Vistos, etc.
IDALÉCIA DENISE MARQUES PAIVA LIMA ajuizou a presente “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS” em desfavor de GILDO MOACIR DE SOUSA e SERMED – SERVIÇOS MÉDICOS LTDA, requerendo inicialmente os benefícios de justiça gratuita, e alegando que “começou a sentir dores na perna esquerda e câimbras durante o trabalho. Procurou, então, o clínico geral do convênio SERMED, oferecido pela empresa empregadora, que orientou a mesma procurar um médico ortopedista do convênio”.
Narra a autora, outrossim, que se consultou com um médico ortopedista, contudo “Ao consultar o plano de saúde Sermed sobre a cirurgia, este não autorizou que fosse realizada com o Dr. João Batista (…), alegando que o mesmo não fazia parte da equipe médica do convênio”.
Prossegue a inicial, discorrendo que “Ocorreu uma avaliação clínica na sede da SERMED, na Rua Machado de Assis, 854, com o Dr. GILDO MOACIR DE SOUZA, também ortopedista, médico do convênio, que confirmou a necessidade de ser a autora submetida à artroscopia”, dizendo ainda que a cirurgia realizou-se, e a autora recebendo alta médica no dia seguinte.
Discorre a inicial que “Cerca de seis meses após a cirurgia, em setembro de 2005, a autora começou a sentir dores novamente, sendo que quando permanecia em local frio ou úmido sentia a sensação de queimação no joelho esquerdo”, e que diante disso “veio a fazer uma radiografia do joelho esquerdo, conforme laudo em anexo, que identificou um pequeno material metálico de 2 mm na região poplítea do joelho da mesma”, dizendo ainda que “Em função de tais fatos, a autora teve que se submeter a uma nova cirurgia de artroscopia do joelho esquerdo, para retirada de corpo estranho intra-articular, feita em 17.03.2006 com o Dr. Abelardo Penna no Hospital do Triângulo”.
Esclarece a autora, na inicial, que “(…) na verdade, ao invés de um objeto metálico, existiam dois objetos metálicos no joelho da autora. Acontece, que um dos objetos metálicos foi calcificado nos ossos do joelho esquerdo, não podendo ser retirado na referida cirurgia. Ou seja, foram esquecidas lâminas utilizadas na primeira cirurgia, dentro do corte feito no joelho da autora”.
Também narra a autora que teve “que arcar com as despesas complementares no valor de R$680,00, valor que foi reposto pela empregadora”, e que foi orientada pelo médico a fazer fisioterapia, “(…) o que gera ainda mais gastos para a mencionada autora”.
E conclui a autora, outrossim, que “convive até hoje com dores constantes no joelho, relacionadas aos cortes no mesmo local (joelho esquerdo) e ao objeto de metal calcificado no seu joelho, deixado pelo Dr. Gildo durante a primeira cirurgia de artroscopia. Está afastada do seu trabalho porque não consegue exercer sua profissão, já que tem que ficar em pé o tempo inteiro em local refrigerado e sente dores se permanecer nessa posição por muito tempo”, e que “perdeu o direito ao recebimento da participação dos lucros da empresa em que trabalha no ano de 2005 e 2006”, e bem assim que “ainda está tendo um prejuízo mensal de R$120,84, diferença entre o valor pago pelo INSS e o valor que estaria recebendo na empresa caso estivesse trabalhando, totalizando em quatro meses a quantia de R$483,36”, e discorrendo acerca da responsabilidade civil dos requeridos, pede a reparação dos danos materiais que suportou, e bem assim danos morais (fls. 02/11), anexando documentos (fls. 16/62).
O primeiro requerido (GILDO MOACIR DE SOUZA) apresentou defesa, requerendo inicialmente os benefícios de justiça gratuita, e alega que “exerce sua profissão com responsabilidade, dedicação e zelo a mais de trinta anos sem NUNCA ter passado por situação como esta”, dizendo ainda que “todos os materiais utilizados na referida cirurgia ULTRAPASSAM em MUITO 2 mm, valendo lembrar que dita medida equivale a uma minúscula partícula equivalente a uma cabeça de alfinete”.
Prossegue a defesa, discorrendo que “Também será provado nos Autos, que a região em que o dito exame teria aventado a existência de material metálico, se refere a um local que NÃO FOI SEQUER TOCADO NA CIRURGIA, qual seja: ´região poplítea´ (fls. 48); ´região póstero lateral do joelho´(fls. 16)”.
Narra referida defesa, ainda, que a “própria requerente NUNCA se queixou da cirurgia”, e que “há que se considerar a hipótese da Requerente ao se assentar em alguma cadeira ou banco metálico, possa ter ocorrido a introdução da minúscula ´ferpa´ sem que fosse percebida no momento, pois frisa-se trata-se de um suposto objeto da ordem de 2mm, portanto inferior a uma cabeça de alfinete”, e outrossim impugna os danos alegados, requerendo a improcedência e condenação da autora por litigância de má-fé (fls. 79/86).
A segunda requerida (SERMED) apresentou defesa, e alega que “em nenhum momento o convênio médico da clínica requerida opôs óbice no sentido de que a cirurgia da autora fosse realizada com o dr João Batista (qual dos dois?)”, pelo que “não podendo a contestante ser solidariamente acionada em razão de que o procedimento cirúrgico não tenha atendido satisfatoriamente a necessidade da autora, principalmente levando-se em consideração que o outro réu, dr. Gildo, não é funcionário da Sermed, sendo sim um médico conveniado, sendo de sua total responsabilidade o procedimento cirúrgico por ele adotado”, e impugnando os danos alegados, roga pela improcedência (fls. 87/96), anexando documento (fls. 97/101).
Réplica (fls. 104/108 e 109/114), com documentos (fls. 115/117), sendo dada vista à parte contrária (fls. 121/123).
Deferida perícia (fls. 128), foi declarada preclusa (fls. 154).
Realizada audiência para fins de colheita de prova oral, foi ressaltado ser a prova pericial imprescindível, sendo determinada a realização, com a suspensão do “presente ato instrutório” (fls. 188).
Laudo pericial (fls. 273/279).
Realizada audiência de instrução, foram ouvidas duas testemunhas arroladas pela autora, sendo declarada encerrada a fase de instrução, e em alegações finais, a parte autora ratificou suas anteriores manifestações (fls. 312/314).
O requerido apresentou alegações finais (fls. 317/320).
Feito breve relato, decido.
Da análise detida dos autos, não há dúvidas de que a autora foi submetida a cirurgia no joelho, realizada pelo primeiro requerido, devido o mesmo ser médico conveniado da segunda requerida, esclarecendo a inicial tratar-se de “(…) convênio SERMED, oferecido pela empresa empregadora”.
Sendo que, submetida a autora a perícia médica judicial, depreende-se do laudo pericial realizado, que indagado se “é possível concluir que a periciada estava com dois corpos estranhos metálicos no joelho esquerdo ?”, o expert respondeu afirmativamente (quesito 2 do autor, fls. 275), e que se “É possível concluir que ainda existe um objeto metálico no joelho esquerdo da autora Idalécia, que foi calcificado e que, do ponto de vista médico, não é recomendável atualmente a sua retirada ?”, o expert também respondeu “que existe um objeto metálico, sim” (quesito 3 do autor, fls. 275).
Ou seja, não há dúvidas de que, após a cirurgia, a autora estava com dois corpos estranhos metálicos no joelho esquerdo, e que um deles ainda persiste, estando inclusive calcificado (quesito 7, do autor, fls. 275), sendo que indagado ao perito se “pode causar dores após longo período na posição em pé e sensação de ´queimação´ em mudanças de temperatura ambiente?”, pelo mesmo foi dito que “sim” (quesito 8, do autor, fls. 275/276).
Logo, não há dúvidas da culpa do requerido, mesmo porque, embora oportunizada dilação probatória, não consta dos autos que “(…) a região em que o dito exame teria aventado a existência de material metálico, se refere a um local que NÃO FOI SEQUER TOCADO NA CIRURGIA, qual seja: ´região poplítea´ (fls. 48); ´região póstero lateral do joelho´(fls. 16)” conforme alegado em defesa, mesmo porque informou o perito, a esse respeito, que “NÃO foi possível determinar, pois NÃO encontrei relatório completo do ato cirúrgico” (fls. 278).
Sendo digno de nota ressaltar, ainda, também não haver provas da outra alegação da combativa defesa, de que “há que se considerar a hipótese da Requerente ao se assentar em alguma cadeira ou banco metálico, possa ter ocorrido a introdução da minúscula ´ferpa´ sem que fosse percebida no momento, pois frisa-se trata-se de um suposto objeto da ordem de 2mm, portanto inferior a uma cabeça de alfinete”.
Outrossim, é certo que não pode ser desconsiderado que, indagado ao perito a esclarecer “se a cirurgia empreendida no joelho da autora traz certeza absoluta de total melhoria do quadro da paciente de forma que nunca mais venha a precisar de intervenção no mesmo sentido, qualificando dita cirurgia como ´de resultado´, ou, se esta é daquelas em que o profissional de saúde empreende seus conhecimentos e habilidades no intuito de melhorar o quadro, sem contudo garantir o resultado, qualificando-se como ´de meio´?”, respondeu o mesmo “De meio” (quesito 17, fls. 278).
Contudo, não há dúvidas de que a autora sofreu abalo psicológico, decorrente de, após submeter-se a cirurgia, passar a possuir objetos metálicos estranhos no joelho, sendo necessário submeter-se a nova cirurgia, e ocorrendo ainda que “(…) um dos objetos metálicos foi calcificado nos ossos do joelho esquerdo, não podendo ser retirado na referida cirurgia”, situação que persiste até o momento.
Em relação a responsabilidade civil da segunda requerida, argumenta a mesma, conforme consignado no relatório, que “não podendo a contestante ser solidariamente acionada em razão de que o procedimento cirúrgico não tenha atendido satisfatoriamente a necessidade da autora, principalmente levando-se em consideração que o outro réu, dr. Gildo, não é funcionário da Sermed, sendo sim um médico conveniado, sendo de sua total responsabilidade o procedimento cirúrgico por ele adotado”.
Ocorre que em se tratando de médico conveniado, a operadora do plano de saúde responde pelos danos decorrentes de sua prestação de serviço de forma objetiva, pelo que fica reconhecida a responsabilidade civil da segunda requerida.
Nesse sentido a jurisprudência:
INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - ERRO MÉDICO - RESPONSABILIDADE - OBRIGAÇÃO DE MEIO - ILICITIDE - COMPROVAÇÃO - FALTA - SEGURADORA - PLANO DE SAÚDE - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - INDENIZAÇÃO - PROCEDÊNCIA. Excetuando-se as cirurgias estéticas, a responsabilidade do esculápio caracteriza-se como de meio, obrigando-se a utilizar corretamente das técnicas e métodos indicados para o tratamento ou cirurgia, e não pelo resultado final. Executando o esculápio corretamente a cirurgia, não restando comprovado ter agido culposamente, não há que se falar em indenização ao paciente. Eximi-se o nosocômio de responsabilidade civil, se o médico cirurgião não é seu preposto ou opera por convênio. As operadoras de planos de saúde respondem, independentemente de culpa, pelos danos causados em virtude da prestação de serviço. (TJMG - Apelação Cível 2.0000.00.494176-0/000, Relator(a): Des.(a) José Amancio , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/08/2006, publicação da súmula em 20/10/2006)
Ainda, a corroborar a legitimidade da segunda requerida, ressalte-se que como consignado no relatório, relatou a autora que “Ocorreu uma avaliação clínica na sede da SERMED, na Rua Machado de Assis, 854, com o Dr. GILDO MOACIR DE SOUZA (...)”.
No que se refere a sua quantificação, filio-me ao entendimento de não ser tarifária, conforme exposto pelo Relator Duarte de Paula, na Apelação Cível n.º 338.401-4, do extinto Tribunal de Alçada do Estado, devendo ser arbitrada pelo juiz considerando-se caso a caso.
A vontade da norma, no caso o artigo 5.º, inciso V, da Constituição Federal de 1.988, é aquela indicada pelas exigências sociais e visando alcançar o bem comum, requisitos estes que, no presente caso, autorizam a fixação de montante a título de reparação moral, mesmo inexistindo regra básica, devendo o magistrado ater-se a critérios aceitos como "...a gravidade da lesão, baseado na conduta culposa ou dolosa do agente, a situação econômica do lesante, as circunstâncias do fato, a situação individual e social da vítima ou dos lesados, etc." (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º volume, Ed. Saraiva, 1.993, pág. 99).
Partindo de tais premissas, deve o julgador se valer da eqüidade, adaptando a regra que manda indenizar o dano moral ao caso aplicável, levando em conta todos os aspectos acima elencados.
Nesse diapasão, considerando o que consta dos autos, e bem assim o já consignado anteriormente nesta decisão, arbitro a indenização por dano moral em R$15.000,00 (quinze mil reais), quantia que considero justa e razoável.
A respeito destaco que a correção monetária incidirá a partir da data de seu arbitramento, em conformidade com a Súmula 362 do STJ, in verbis: “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.
Em relação ao dano material, cumpre consignar, de início, que conforme a boa doutrina, “O prejuízo deve ser certo, é regra essencial da reparação. Com isto se estabelece que o dano hipotético não justifica a reparação” (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, Vol. II, 9ª ed, Editora Forense, p. 719).
Sendo que, conforme a inicial, pleiteia a autora o recebimento do valor de R$863,73, que seria devido tendo em vista que “perdeu o direito ao recebimento da participação dos lucros da empresa em que trabalha no ano de 2005 e 2006”.
A autora justifica argumentando que referido valor, de R$863,73, foi o recebido pela “(…) funcionária ANGELA A. DE SOUZA BARBOSA, que exerce cargo idêntico do exercido pela autora, na mesma empresa” (fls. 05).
Ocorre que, como alegado pela combativa defesa, de fato não há provas inequívocas, nos autos, de que “(…) foi por exclusiva culpa do Requerido que não recebeu o benefício de Participação nos Lucros da empresa, mesmo porque, de qualquer forma faria tal cirurgia ficando consequentemente afastada” (fls. 83), além do que, realmente “(…) a Participação é individual não servindo como base, a de sua colega de trabalho (…), pois são vários os requisitos para se ganhar tal prêmio, e não somente a questão do afastamento da empregada, mas também, o tempo de serviço prestado à empresa, a continuidade deste e a presença em treinamentos” (fls. 82).
Por fim, pretende a autora também o recebimento do valor de R$483,36, devido que “ainda está tendo um prejuízo mensal de R$120,84, diferença entre o valor pago pelo INSS e o valor que estaria recebendo na empresa caso estivesse trabalhando, totalizando em quatro meses a quantia de R$483,36”.
Ora, eventual diferença, se existente, de fato deve haver ressarcimento.
Nesse sentido a jurisprudência:
EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - ATROPELAMENTO - SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA - COISA JULGADA NO ÂMBITO CÍVEL - AFASTADA DISCUSSÃO DA CULPA - DEVER DE INDENIZAR - DANOS MORAIS DEVIDOS - ARBITRAMENTO - PARÂMETROS - PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - DANOS MATERIAIS - COMPROVAÇÃO - RESSARCIMENTO DEVIDO - INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS - SENTENÇA REFORMADA. - Em razão do trânsito em julgado da sentença penal que reconheceu que foi o condutor do veículo da empresa ré o responsável pelo acidente, encontra-se a questão coberta pelos efeitos da coisa julgada, o que impede que seja discutida a culpa pela ocorrência do evento. - As circunstâncias do acidente, bem como as suas consequências na esfera da vítima não podem ser relegadas ao âmbito do mero aborrecimento, configurando verdadeira ofensa aos direitos da personalidade. - Os juros moratórios e a correção monetária são consequência lógica da condenação pelos danos morais sofridos, não se caracterizando como parcela autônoma de julgamento, de modo que sua incidência independe da vontade da parte. - A indenização por danos materiais exige um prejuízo econômico concreto, ao passo que, restando demonstrado que as despesas médicas foram suportadas pela vítima, é devido o ressarcimento. - Uma vez comprovado que o autor deixou de trabalhar em virtude do acidente, deve ser ressarcido em valor correspondente à diferença entre o salário-base e o montante recebido a título de auxílio pelo INSS. (TJMG - Apelação Cível 1.0183.08.156570-1/001, Relator(a): Des.(a) Juliana Campos Horta, 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/05/0017, publicação da súmula em 02/06/2017)
Sendo que, analisando o pedido inicial, observa-se estar devidamente instruído com cópia dos contracheques da autora, conforme fls. 53, 54 e 56, e bem assim o comprovante de recebimento de valor aquém, a título de benefício previdenciário (fls. 52), formando-se convicção de ser caso de acolhimento de referida pretensão.
Com relação a correção monetária e os juros de mora, deverão incidir desde a data do evento danoso, nos termos das Súmulas 43 e 54 do Superior Tribunal de Justiça.
Outrossim, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, e CONDENO os requeridos a pagarem à autora, solidariamente, o valor de R$483,36 (quatrocentos e oitenta e três reais, e trinta e seis centavos), atualizado monetariamente a partir do evento danoso, e bem assim a pagarem ao autor, também solidariamente, o valor de R$15.000,00 (quinze mil reais) a título de indenização por dano moral, acrescido de correção monetária desde a data do arbitramento (Súmula 362 do STJ), e ambos os valores acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a contar do evento danoso.
Considerando a procedência parcial da ação, a condenação ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitro em 20% (vinte por cento) do valor atualizado da condenação, será dividido entre as partes, na proporção de 20% para a autora, e 80% para os requeridos, estes solidariamente conforme já consignado, e outrossim suspendo a execução em relação a autora bem como em relação ao primeiro requerido (Gildo), haja vista estarem sob justiça gratuita, o que ora resta deferido.
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Uberlândia, 25 de setembro de 2018.
Luis Eusébio Camuci
Juiz de Direito