COMARCA DE PIRAPORA/MG

SENTENÇA

Autos nº 0512.13.006700-6

Vistos etc.

1. RELATÓRIO

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ofereceu denúncia contra:

WARMILLON FONSECA BRAGA, brasileiro, ex-prefeito Municipal de Pirapora, portador do CPF nº 498.099.116-53, residente na Rua Sete Lagoas, nº 1.736, Bairro Industrial, Pirapora – MG;

EDUARDO DE SOUZA BEZERRA, brasileiro, servidor público municipal, filho de Maria José de Souza Bezerra e Arnaldo Bezerra, residente na Rua João Dias da Costa, nº 571, bairro Nova Pirapora, Pirapora/MG;

NATALÚCIA FERREIRA COSTA DE MELO, brasileira, casada, servidora público, filha de Osvaldina Ferreira Costa e José Barbosa Costa, portadora do CPF nº 478.146.246-49, residente na Rua Altina Passos, nº 275, bairro Cícero Passos, Pirapora/MG;

ADILSON SERAFIM DE CASTRO, brasileiro, servidor público municipal, portador do CPF nº 492.536.626-20, residente na Avenida K, nº 763, Bairro Santa Mariana, Pirapora – MG;

JOFFRE DINIZ MARQUES, brasileiro, divorciado, ex-Secretário Municipal de Cultura, Turismo, Esporte e Lazer de Pirapora, portador do CPF nº 164.433.066-0, residente na Rua Arnaldo Gonzaga, nº 205, Bairro Nova Pirapora, Pirapora – MG;

CHARLES DAVID MENDES DUARTE, brasileiro, servidor público municipal (assessor jurídico do município), CPF nº 045.135.376-55, residente na Rua Major Santiago, nº 215, Centro, em Pirapora – MG;

WELCHEDNEY POLICARPO DE DEUS, brasileiro, casado, empresário, portador do CPF nº 727.644.066-49, residente na Rua Sete Lagoas, nº 657, Bairro Santo Antônio, Pirapora – MG;

WESLEY POLICARPO DE DEUS, brasileiro, solteiro, empresário, portador do CPF nº 044.433.246-40, residente na Av. Dr. Carlos Chagas, nº 432, bairro Cinquentenário, Pirapora – MG;

pelos fatos e fundamentos narrados a seguir:

1º FATO: DO CRIME DO ART. 89, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI Nº 8.666/93

Segundo o Ministério Público, no dia 04 de maio de 2012, na sede da Prefeitura Municipal de Pirapora, situada na Rua Antônio Nascimento, nº 274, no Centro de Pirapora/MG, os denunciados WARMILLON FONSECA BRAGA, EDUARDO DE SOUZA BEZERRA, NATALÚCIA FERREIRA COSTA DE MELO, ADILSON SERAFIM DE CASTRO, JOFFRE DINIZ MARQUES e CHARLES DAVID MENDES DUARTE, em perfeita unidade de desígnios e divisão de tarefas, inexigiram licitação fora das hipóteses previstas em lei, tendo os denunciados WELCHEDNEY POLICARPO DE DEUS e WESLEY POLICARPO DE DEUS comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiando-se da inexigibilidade ilegal para celebrar contrato com o Município de Pirapora.

De acordo com o Parquet, o Município de Pirapora, durante a gestão do denunciado WARMILLON FONSECA BRAGA como prefeito municipal, celebrou contrato com a microempresa WESLEY POLICARPO DE DEUS- PRODUÇÕES E EVENTOS-ME, nome fantasia “Terky Shows”, de propriedade do denunciado WESLEY POLICARPO DE DEUS, no valor histórico de R$ 2.167.500,00 (dois milhões, cento e sessenta e sete mil e quinhentos reais), sem realizar o indispensável processo de licitação, que foi ilegalmente inexigido por meio do procedimento de inexigibilidade nº 040/2012.

A contratação direta da microempresa tinha por objeto, de acordo com a cláusula primeira do contrato “A contratação de Shows Artísticos: a) para o evento Centenário de Pirapora 100 anos: César Menoti e Fabiano no dia 01/06/2012 – Zé Ramalho no dia 02/06/2012 – Banda Scorpius/Boneca Jukita, no dia 03/06/2012; b) para o evento Forrozando com Você 100 anos: Chamachuva/Ronaldo e Rafael no dia 29/06/2012 – Forró Anarriê/Alan e Aladin no dia 30/06/2012 – Paredão do Forró/Banda Impacto, no dia 01/07/2012; c) para o evento Micareta do Sol 100 anos: Cheiro de Amor/Pimenta Nativa/Vira e Mexe no dia 13/07/2012 – Daniela Mercury/Os caras de toalha/Chicabana/Sambatos no dia 14/07/2012 – Araketu/Banda La Maior/Banda solo/Banda no dia 15/07/2012; d) Para o evento Festa Sertaneja 100 anos de Pirapora: Leonardo/Cristiano e Fabiano/Fred e Thiago no dia 21/09/2012 – Paula Fernandes/Alex e Conrado/Rodrigo Ribeiro no dia 22/09/2012 – Aviões do Forró/Diego de Paula e Daniel/Lívia Cristo no dia 23/09/2012 no Município de Pirapora/MG.

De acordo com o Parquet, a microempresa operou como mera intermediária na contratação de artistas para a realização de shows nos quatro eventos organizados pela Prefeitura de Pirapora, em afronta à regra constitucional que estabelece a necessidade do processo licitatório (art. 37, inciso XXI da CF/88).

Ainda segundo o Ministério Público, a licitação para a contratação de serviços constitui a regra, que apenas pode ser excepcionada, nos termos enunciados pela Carta Magna, pela legislação infraconstitucional, no caso, a Lei 8.666/93, que cuidou de regulamentar, de forma taxativa, as hipóteses de dispensa e, numerus apertus, os casos de inexigibilidade.

De acordo com o art. 25 da citada Lei nº 8.666/93, a inexigibilidade de licitação pode ocorrer sempre que haja inviabilidade de competição. Essa inviabilidade pode ocorrer em face de critérios subjetivos, quando houver somente uma pessoa apta a prestar o serviço contratado e, por razões objetivas, na hipótese de a natureza da atividade impedir qualquer espécie de competição. A inexigibilidade associa-se, assim, à ideia de singularidade.

Exemplificando situação em que seria possível verificar a inexigibilidade do procedimento licitatório, o art. 25, inciso III, prevê a hipótese de contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Foi essa, exatamente, a norma invocada pelos denunciados para afastar a licitação e contratar diretamente a microempresa Wesley Policarpo de Deus Eventos e Produções- ME.

Segundo a exordial acusatória, para tentar conferir aspectos de legalidade à contratação direta, os denunciados, em perfeita comunhão de esforços, cada um desempenhando conduta específica que a seguir será individualizada, fabricaram astuciosamente o processo de inexigibilidade nº 040/2012. Prossegue o MP dizendo que, no dia 04/05/2012, o acusado JOFFRE DINIZ MARQUES, então Secretário Municipal Adjunto de Cultura, Turismo, Esporte e Lazer de Pirapora, solicitou ao prefeito municipal da época, o denunciado WARMILLON FONSECA BRAGA, que contratasse diretamente a referida microempresa, ao argumento de que “os atributos e a qualificação pessoal” da aludida pessoa jurídica “para exercer as funções mencionadas são públicas e notoriamente reconhecidas.”

Diante de tal solicitação, na mesma data, o denunciado EDUARDO SOUZA BEZERRA, presidente da Comissão de Licitação do Município de Pirapora, instaurou o processo administrativo na modalidade inexigibilidade de licitação (nº 040/2012). Ainda no dia 04/05/2012, foi elaborada a minuta do contrato que seria celebrado entre o ente público municipal e a empresa “Terky Shows”. No mesmo dia, o procedimento administrativo foi encaminhado à assessoria jurídica do Município de Pirapora, ocasião em que o denunciado CHARLES DAVID MENDES DUARTE emitiu parecer pela aprovação do edital e da minuta do contrato, considerando que estes “guardam, sob o ângulo jurídico-formal, conformidade com as exigências legais preconizadas para os instrumentos da espécie, em especial a Lei 8.666/93.”

Sem transcender o dia 04/05/2012, a Comissão Permanente de Licitação, composta pelos denunciados EDUARDO SOUZA BEZERRA, NATALÚCIA FERREIRA COSTA DE MELO e ADILSON SERAFIM DE CASTRO supostamente se reuniu às 15h, oportunidade em que concluiu que a contratação da empresa “Terky Shows”, no valor global de R$2.167.500,00, por meio de procedimento de inexigibilidade de licitação, possuía respaldo no disposto no art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93. Na mesma data, o procedimento foi ratificado pelo então prefeito municipal WARMILLON FONSECA BRAGA. Ainda no dia 04/05/2012, o contrato foi assinado pelos denunciados WARMILLON FONSECA BRAGA e WESLEY POLICARPO DE DEUS, com a devida ciência da Procuradoria do Município de Pirapora, por meio de visto aposto no instrumento pelo acusado CHARLES DAVID MENDES DUARTE. Já no dia seguinte, isto é, 05/05/12, o extrato do contrato foi publicado no Jornal “HOJE EM DIA” e no Diário Oficial de Minas Gerais.

Consta, também, que os denunciados WELCHEDNEY POLICARPO DE DEUS e WESLEY POLICARPO DE DEUS efetivamente concorreram para a fabricação do processo de inexigibilidade nº 040/2012, com vistas a possibilitar a ilegal contratação da empresa “Terky Shows” pelo Município de Pirapora.

De fato, aduziu o MP que em 19/03/2012, o denunciado WESLEY POLICARPO DE DEUS requereu perante a Junta Comercial o registro da empresa Wesley Policarpo de Deus Produções e Eventos- ME, o qual foi deferido em 22/03/12, tendo sido obtido rapidamente alvará de funcionamento junto à Prefeitura Municipal de Pirapora. Concomitantemente à formalização da microempresa e mais de um mês antes da celebração de contrato com o Município de Pirapora, o acusado WELCHEDNEY POLICARPO DE DEUS iniciou as tratativas com os empresários exclusivos de vários artistas, obtendo “cartas de exclusividade” para a apresentação de tais artistas em datas específicas, coincidentes com os eventos comemorativos do centenário de Pirapora.

As aludidas “cartas de exclusividade” foram juntadas ao procedimento nº 040/2012, com vistas a conferir a aparência de cumprimento ao disposto no art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93. Todavia, a recém nascida “Terky Shows” nunca foi empresária exclusiva dos artistas contratados, como exige a norma invocada. Na verdade, a microempresa apenas obteve, mediante simples negociação comercial com os representantes legais dos artistas, que poderia ter sido realizada por qualquer empresa do ramo, a disponibilidade para a apresentação do artista em data específica.

Ainda segundo o Parquet, além do fato de a “Terky Shows” não ser a empresária exclusiva dos artistas contratados, não se pode esquecer que o art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93, ainda exige, para a licitude da inexigibilidade do processo licitatório, que os artistas sejam consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública. Sem nenhuma depreciação aos artistas escolhidos, parece óbvio que a maior parte deles, de acordo com o Parquet, ainda não alcançou a necessária consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública. É o caso das bandas Scorpius, Boneca Jukita, Chamachuva, Ronaldo e Rafael, Forró Anarriê, Alan e Aladin, Paredão do Forró, Banda Impacto, Pimenta Nativa, Vira e Mexe, Os Caras de Toalha, Chicabanda, Sambatoa, Banda La Maior, Banda Solo, Banda Tá Tudo, Cristiano e Fabiano, Fred e Thiago, Alex e Conrado, Rodrigo Ribeiro, Diego de Paula e Daniel e Lívia Cristo.

Logo, houve ilegal afastamento de processo licitatório por procedimento de inexigibilidade artificiosamente fabricado em tempo recorde, com a colaboração efetiva de cada um dos denunciados.

2º FATO: DO CRIME DO ARTIGO 1º, INCISO I DO DECRETO-LEI Nº 201/67

Segundo a peça de ingresso, nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço delineadas no fato anterior, o denunciado WARMILLON FONSECA BRAGA, contando com a colaboração efetiva dos denunciados EDUARDO DE SOUZA BEZERRA, NATALÚCIA FERREIRA COSTA DE MELO, ADILSON SERAFIM DE CASTRO, JOFFRE DINIZ MARQUES, CHARLES DAVID MENDES DUARTE, WELCHEDNEY POLICARPO DE DEUS e WESLEY POLICARPO DE DEUS, desviou rendas públicas em proveito próprio ou alheio.

De acordo com o Órgão acusador, segundo as peças de informação que instruem a denúncia, o procedimento de inexigibilidade nº 040/2012, arquitetado para tentar emprestar contornos de legalidade à contratação direta da microempresa “Terky Shows”, permitiu a apropriação, pela referida pessoa jurídica, de vultosa quantia pertencente ao erário de Pirapora.

As circunstâncias da contratação da recém criada Wesley Policarpo de Deus Produções e Eventos- ME evidenciam que os denunciados associaram-se com o propósito nítido de desviar recursos públicos, eis que fabricaram, em um único dia, o processo de inexigibilidade nº 040/2012, afastando, fora das hipóteses legais, o necessário processo licitatório, esquivando-se de verificar se os preços cobrados pela referida pessoa jurídica para a realização de vários shows na cidade de Pirapora, em comemoração ao seu centenário, seriam compatíveis com aqueles praticados no mercado.

De fato, embora o art. 26, parágrafo único da Lei nº 8.666/93 exija que o processo de inexigibilidade, dentre outros elementos, deva ser instruído com a justificativa do preço, os denunciados EDUARDO DE SOUZA BEZERRA, NATALÚCIA FERREIRA COSTA DE MELO e ADILSON SERAFIM DE CASTRO, membros da Comissão de Licitação, respaldados no parecer jurídico exarado pelo acusado CHARLES DAVID MENDES DUARTE, opinaram pela legalidade da inexigibilidade de licitação para a contratação da microempresa “Terky Shows”, sem proceder a qualquer pesquisa de preços.

Por sua vez, o então secretário municipal de Cultura, Turismo, Esporte e Lazer, o denunciado JOFFRE DINIZ MARQUES, não obstante a inexistência da aludida cotação de mercado, ao solicitar a contratação direta da microempresa “Terky Shows”, afiançou “que o preço proposto pelos serviços se encaixa na faixa de mercado para profissionais qualificados.”

Todavia, conforme demonstram as peças de informação, houve evidente e injustificada discrepância entre o valor do show cobrado por cada um dos artistas que se apresentou nos eventos comemorativos do centenário de Pirapora e o valor despendido pelo Município, conforme pode ser visto da tabela a seguir:

A expressiva diferença de mais de meio milhão de reais, especificamente R$575.800,00 (quinhentos e setenta e cinco mil e oitocentos reais), não pode ser atribuída a despesas com os artistas, segurança do evento ou sua divulgação. Isso porque a “Terky Shows” também se sagrou vencedora do processo licitatório nº 026/2012, pregão presencial nº 020/2012, celebrando, por conseguinte, o contrato nº 044/2012 com o Município de Pirapora, para o fornecimento de estrutura para os shows comemorativos dos cem anos de Pirapora. Na cláusula primeira do referido contrato, no item 1.3, que trata do objeto da avença, consta expressamente o seguinte:

Será cedida para exploração, uma área de 1200m2 dentro da área destinada ao evento Aniversário de 100 anos de Pirapora para a empresa vencedora desta licitação, que contratará e executará, em contrapartida, e sem custo para o município, os seguintes serviços: hospedagem, alimentação, translado, e serviço de camarim para os cantores contratados para o show, 50 seguranças para palco, camarotes, entradas, saídas e área destinada ao evento, criação e todo material gráfico, VT, Spot, toda divulgação do evento nas rádios AM, FM, TVs, jornais, confecção de panfletos, folders, outdoors, bem como pagamento dos direitos autorais ao ECAD.

Logo, o denunciado WARMILLON FONSECA BRAGA, responsável pela ratificação do ilegal procedimento de inexigibilidade nº 040/2012 e responsável por ordenar o pagamento da quantia de R$2.167.500,00 a empresa “Terky Shows”, efetivamente possibilitou que a referida pessoa jurídica se apropriasse de recursos públicos no importe de R$575.800,00 (quinhentos e setenta e cinco mil e oitocentos reais).

Ante o exposto, finalizou o Ministério Público atribuindo aos acusados as seguintes práticas delituosas:

1. WARMILLON FONSECA BRAGA: artigo 89 da Lei nº 8.666/93 c/c artigo 1º, inciso I do Decreto-Lei nº 201/67, na forma do artigo 69 do Código Penal;

1. EDUARDO DE SOUZA BEZERRA, artigo 89 da Lei nº 8.666/93 c/c artigo 1º, inciso I do Decreto-Lei nº 201/67, na forma do artigo 69 do Código Penal;

1. NATALÚCIA FERREIRA COSTA DE MELO, artigo 89 da Lei nº 8.666/93 c/c artigo 1º, inciso I do Decreto-Lei nº 201/67, na forma do artigo 69 do Código Penal;

1. ADILSON SERAFIM DE CASTRO, artigo 89 da Lei nº 8.666/93 c/c artigo 1º, inciso I do Decreto-Lei nº 201/67, na forma do artigo 69 do Código Penal;

1. JOFFRE DINIZ MARQUES, artigo 89 da Lei nº 8.666/93 c/c artigo 1º, inciso I do Decreto-Lei nº 201/67, na forma do artigo 69 do Código Penal;

1. CHARLES DAVID MENDES DUARTE, artigo 89 da Lei nº 8.666/93 c/c artigo 1º, inciso I do Decreto-Lei nº 201/67, na forma do artigo 69 do Código Penal;

1. WELCHEDNEY POLICARPO DE DEUS, artigo 89, parágrafo único da Lei nº 8.666/93 c/c artigo 1º, inciso I do Decreto-Lei nº 201/67, na forma do artigo 69 do Código Penal;

1. WESLEY POLICARPO DE DEUS, artigo 89, parágrafo único da Lei nº 8.666/93 c/c artigo 1º, inciso I do Decreto-Lei nº 201/67, na forma do artigo 69 do Código Penal.

O Ministério Público, às ff. 1113/1125, pugnou pelo afastamento dos acusados Eduardo de Souza Bezerra, Natalúcia Ferreira Costa de Melo, Adílson Serafim de Castro, Joffre Diniz Marques e Charles David Mendes Duarte de seus cargos públicos, bem como pela decretação da prisão preventiva do acusado Warmillon Fonseca Braga.

Em 15 de julho de 2013, após a análise do parecer ministerial, foi decretada a prisão processual do acusado Warmillon Fonseca Braga e determinado o imediato afastamento dos denunciados Eduardo de Souza Bezerra, Natalúcia Ferreira Costa de Melo, Adilson Serafim de Castro, Joffre Diniz Marques e Charles David Mendes Duarte de seus cargos públicos, conforme decisão de ff. 1127/1136.

O defensor do acusado Charles David Mendes Duarte apresentou resposta à acusação às ff. 1249/1260, ocasião em que rechaçou os fatos narrados na exordial acusatória.

Por sua vez, a defensora do acusado Adilson Serafim de Castro apresentou defesa às ff. 1396/1399, negando genericamente os termos da denúncia.

O denunciado Wesley Policarpo de Deus, às ff. 1410/1425, apresentou resposta, negando a autoria dos crimes que lhe foram atribuídos.

Igualmente, o acusado Welchedney Policarpo de Deus, através de advogado constituído, apresentou defesa preliminar às ff. 1428/1444, oportunidade em que negou qualquer participação nos crimes em comento.

A acusada Natalúcia Ferreira Costa de Melo apresentou resposta às ff. 1452/1454, questionando os fatos descritos na inicial acusatória.

O acusado Joffre Diniz Marques, por seu turno, respondeu à acusação às ff. 1458/1460, apresentando a tese da inexistência de fato típico.

Em 22 de agosto de 2013, foi determinado o desmembramento do feito em relação ao acusado Warmillon Fonseca Braga, o que deu origem aos presentes autos.

O denunciado Warmillon F. Braga apresentou defesa preliminar à f. 1703, optando por não apresentar teses meritórias.

A denúncia foi recebida por este Juízo no dia 29 de agosto de 2013 (f. 1736).

O defensor do acusado apresentou resposta à acusação às ff. 1744/1745, ocasião em que arrolou 10 (dez) testemunhas.

Em audiência de instrução, foram colhidos os depoimentos de cinco testemunhas, conforme termos de ff. 1793/1805.

No dia 22 de outubro de 2013, após a oitiva do Parquet, foram indeferidos os pedidos de revogação de prisão preventiva e relaxamento de prisão por excesso de prazo aviados pelo defensor do acusado (ff. 1872/1875).

Audiência em continuação à f. 1892, oportunidade em que foi ouvida uma testemunha a realizado o interrogatório do acusado, cujos termos se encontram às ff. 1895/1897.

As testemunhas Jussara Maria Nogueira Pereira, Sérgio Renato Del Rio e José Adenilson Lopes foram ouvidas por meio de cartas precatórias, conforme se vê às ff. 2000, 2018 e 2050/2051.

As partes indicaram as diligências pretendidas (ff. 2054 e 2058/2061), tendo este Juízo deliberado a respeito dos requerimentos aviados pelas partes (ff. 2064/2066).

Em alegações finais, o Ministério Público pugnou pela condenação do acusado nos exatos termos da denúncia, alegando que restou demonstrada a autoria dos graves crimes atribuídos ao denunciado Warmillon Fonseca Braga (ff. 2077/2111).

A defesa do acusado Warmillon Fonseca Braga, por seu turno, apresentou memoriais às ff. 2114/2148, alegando, em apertada síntese, as seguintes preliminares:

1. nulidade absoluta em razão da existência de investigação criminal promovida pelo Ministério Público;

2. ausência de controle externo por parte do Poder Judiciário;

3. violação da regra constitucional do foro por prerrogativa de função;

4. irregularidade na atuação da Promotora de Justiça, Dra. Graciele de Rezende Almeida;

5. prejuízo decorrente da inversão da ordem de oitiva das testemunhas;

6. prejuízo decorrente da realização do interrogatório do acusado antes da oitiva das testemunhas;

7. prejuízo decorrente da ausência de participação do acusado nos interrogatórios dos corréus;

8. existência de nulidade decorrente do indeferimento do pedido de realização de perícia contábil;

9. Existência de nulidade decorrente do indeferimento das diligências requeridas na fase do art. 402 do CPP.

No mérito, pugnou pela improcedência da denúncia oferecida pelo Ministério Público, apresentando a tese da negativa de autoria, bem como a alegação de inexistência de provas acerca dos fatos descritos na exordial acusatória.

É o relatório. Decido.

1. FUNDAMENTAÇÃO

2.1) PRELIMINARES:

A priori, antes de apreciar as teses meritórias, necessário se faz deliberar sobre as preliminares alegadas pela defesa.

2.1.1) Investigação promovida pelo Ministério Público

Sustenta o douto defensor, em sede de preliminar, a nulidade absoluta do feito, ao argumento de que a denúncia foi oferecida com base em investigação criminal levada a efeito pelo Ministério Público.

In casu, após detida análise da interessante tese defensiva, cheguei à conclusão de que razão não assiste ao combativo defensor, data venia.

A meu ver, não há que se falar em inconstitucionalidade da atitude tomada pelo Ministério Público, tendo em vista que, a Constituição da República, em seu artigo 144, §§ 1°, incisos I e IV, e 4°, define, expressamente, ser da competência da Polícia Federal, no âmbito da União, e da Polícia Civil a apuração das infrações penais, no exercício da função de polícia judiciária. Porém, tais dispositivos não obstam o poder investigativo do Ministério Público, tendo o mesmo plena competência para instaurar inquérito civil destinado à proteção do patrimônio público, conforme autorizado pelo artigo 129, inciso III, da Constituição Federal.

Ademais, quanto à possibilidade de inauguração da persecutio criminis in judicio com base, exclusivamente, em elementos amealhados em sede de inquérito civil público, já se posicionou favoravelmente a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

“(...) a legitimidade do Ministério Público para iniciar e presidir inquérito civil público exsurge do art. 129, III, da Constituição da República. Embora tal instrumento tenha por objetivo apurar fatos que poderão ensejar a propositura de ações de natureza civil, v.g., ação civil pública e ação de improbidade administrativa, não há impeço a que, caso posteriormente se entenda haver a prática da infração penal, seja ele utilizado como suporte probatório de eventual ação penal. Destarte, o inquérito policial é dispensável, sendo lícito àquele que propõe a ação penal instruí-la com os documentos que entender suficientes para justificar o início da persecução penal, inclusive com autos de inquérito civil público, caso se entenda que eles contêm elementos que amparam a acusação” (STJ HC nº 123.855-SP Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR j. 22.05.2012). (Negritado por este Juízo).

“(...) Por outro lado, o inquérito policial, por ser peça meramente informativa, não é pressuposto necessário à propositura da ação penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hábeis a forma a opinio delicti de seu titular, a exemplo do inquérito civil público. Se até o particular pode juntar peças, obter declarações, etc., é evidente que o Parquet também pode. Desta forma, o fato da opinio delicti para a propositura da ação penal ter se formado em razão de elementos colhidos em inquérito civil público não pode, por si só, levar à rejeição da denúncia” (STJ HC nº 110.241-PR Rel. Min. FELIX FISCHER DJe 10.05.2010). 9Negritado por este Juízo).

No caso dos autos, restou demonstrado que a exordial acusatória foi oferecida com base nos elementos de convicção angariados através do Inquérito Civil Público nº MPMG-0512.12.000166-8, conforme se vê às ff. 05/10, não havendo, pois, que se falar em investigação criminal presidida pelo Ministério Público.

Ademais, saliento que o oferecimento de denúncia pelo parquet prescinde de inquérito policial, necessitando somente da existência de justa causa, qual seja, prova de materialidade e indícios suficientes de autoria, para que seja possível o ajuizamento de ação penal pública, conforme previsto no artigo 39, § 5º, do Código de Processo Penal.

Assim, diante do exposto, rejeito a preliminar em comento, tendo em vista a inexistência de amparo legal.

2.1.2) Ausência de controle externo pelo Poder Judiciário

Alega a defesa, também em sede de preliminar, que a investigação criminal supostamente promovida pelo Ministério Público ocorreu sem qualquer controle por parte do Poder Judiciário.

No que tange à presente preliminar, melhor sorte não assiste à defesa.

Com efeito, quanto à alegação de ausência de controle externo engendrada pela defesa do acusado Warmillon Fonseca Braga, não trouxe o advogado do réu provas que sustentassem a sua alegação, limitando-se o mesmo a apresentar a referida tese. Como primado básico do direito processual, quem alega tem que provar. Inexistindo provas, a alegação deve ser rechaçada.

Ademais, a meu juízo, em nenhum momento houve abuso ou irregularidades no exercício do poder investigativo do Parquet, de modo a inquinar de nulidade pretendida pela defesa.

Outrossim, reitero que a exordial acusatória foi oferecida com base Inquérito Civil Público nº MPMG-0512.12.000166-8, não havendo que se falar em inquérito policial instaurado e presidido pelo Ministério Público.

Saliento, também, que não há lei fixando prazo específico para o término do inquérito civil público. O que existe é a Resolução n. 23/2007 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), que estabelece prazo de um ano para conclusão do inquérito, prorrogável pelo mesmo período e quantas vezes forem necessárias, por decisão fundamentada de seu presidente.

Assim, diante do exposto, rejeito a preliminar em questão, uma vez que inexiste qualquer nulidade a inquinar o feito, relativa à participação do Ministério Público na colheita de provas na fase administrativa.

2.1.3) Violação do foro por prerrogativa de função

Alega a defesa do acusado a existência de nulidade em razão da suposta violação das regras relativas ao foro por prerrogativa de função.

Mais uma vez, data venia, inexiste razão à defesa.

Como sabido, o prefeito municipal não tem direito a foro por prerrogativa de função nas ações que não sejam de natureza penal. O artigo 29, inciso X, da Constituição Federal está relacionado com ilícito penal praticado por agente político, in verbis:

Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta constituição, na constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

(...)

X - Julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça;

(...)

In casu, como exaustivamente salientado, o Ministério Público, quando do procedimento administrativo, instaurou um inquérito civil público e não um inquérito policial de natureza penal, o que, por si só, afasta a tese de que houve violação às regras relativas ao foro por prerrogativa de função.

Ora, permissa venia, não se pode equiparar um procedimento administrativo, de natureza civil, a um procedimento de natureza penal, visando à extensão das regras relativas ao foro por prerrogativa de função.

Em casos similares, ao enfrentar a questão, decidiu a mais alta corte da justiça brasileira:

“Agravo regimental no agravo de instrumento. Improbidade administrativa. Prerrogativa de foro. Inexistência. Precedentes. 1. Inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. 2. Agravo regimental não provido” (AI 556.727-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Dje 26.4.2012). (Negritado por este Juízo).

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. LEI 10.628/02, QUE ACRESCENTOU OS §§ 1º E 2º AO ART. 84 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SECRETÁRIO DE ESTADO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE.

ADI 2.797. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Plenário do Supremo, ao julgar a ADI 2.797, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.628/02, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal. II – Entendimento firmado no sentido de que inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. III – No que se refere à necessidade de aplicação dos entendimentos firmados na Rcl 2.138/DF ao caso, observo que tal julgado fora firmado em processo de natureza subjetiva e, como se sabe, vincula apenas as partes litigantes e o próprio órgão a que se dirige o concernente comando judicial. IV - Agravo regimental RE 691489 / RJ improvido” (AI 554.398-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 16.11.2010, grifos nossos). (Negritado por este Juízo).

Sendo assim, diante do exposto, rejeito a preliminar aventada pela defesa.

2.1.4) Irregularidades na atuação da Promotora de Justiça, Dra. Graciele de Rezende Almeida

Pretende a defesa, ainda em sede de preliminar, o reconhecimento de nulidade do feito, ao argumento de que a Dra. Graciele de Rezende Almeida "não poderia atuar na presente ação penal, inclusive, oferecendo as alegações finais, porque participou da investigação criminal colhendo diretamente as declarações" de alguns corréus.

No que tange à presente preliminar, entendo inviável acatar os argumentos defensivos.

Com efeito, diz o art. 129 da Constituição Federal que são funções do Ministério Público, dentre outras:

“II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia.”

“VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva.” (Negritado por este Juízo).

“VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

“IX - exercer outras funções que lhe sejam conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.” (Negritado por este Juízo).

Portanto, não poso conceber, em que pese a autoridade do pensamento apresentado pela defesa, que se diga ser defeso ao Ministério Público atuar na fase administrativa e também no processo judicial, pois tais atribuições, a meu modesto juízo, são permitidas perfeitamente.

Ademais, visando afastar qualquer dúvida remanescente, peço venia para transcreve o teor da Súmula 234 do STJ:

“a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.”

Assim, não vislumbrando qualquer irregularidade na atuação do Ministério Público, deixo de acatar a preliminar suscitada pela defesa.

2.1.5) Inversão da ordem de testemunhas

Sustenta a defesa, ainda em sede de preliminar, a existência de vício processual decorrente do fato de as testemunhas arroladas pela defesa terem sido ouvidas antes da chegada das precatórias expedidas para a oitiva de algumas testemunhas arroladas pela acusação.

No que toca à preliminar em comento, sem desconsiderar o esforço defensivo, não vejo como acatar a pretensão aviada pela defesa, uma vez que o Código de Processo Penal, em seu artigo 222, § 2º, autoriza, inclusive, o julgamento do processo sem o retorno de precatória, que será encartada nos autos do processo assim que cumprida. Assim, visando demonstrar a ausência do referido vício processual, entendo pertinente transcrever os preceitos do art. 222, §2º, do CPP, in verbis:

Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do Juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.

§1º A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.

§2º Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.

Outro não é o entendimento jurisprudencial:

"Processo-crime. Nulidade. Inocorrência. Falta de devolução de precatória para oitiva de testemunhas de defesa. Prolação de sentença. Cerceamento de defesa inexistente. Inteligência do art. 222, § f, do CPP" - (RT 579/388). "A realização de audiência de julgamento, com prolação de 'decisum' condenatório, sem a devolução da precatória, com prazo marcado, para inquirição de testemunhas, não constitui nulidade por cerceamento de defesa, consoante deflui dos termos do art. 222 e seus parágrafos, do Código de Processo Penal" - (JCAT 68/421). (Negritado por este Juízo).

Em caso muito similar ao dos autos, ao enfrentar a questão, decidiu com brilhantismo o egrégio Tribunal de Justiça Paulista:

"Tendo sido ouvida, no Juízo do feito, uma testemunha de acusação, após ouvidas, em carta precatória, algumas arroladas pela defesa, não quer isto significar necessariamente inversão da ordem legal da coleta da prova testemunhai. Em conformidade com a lei processual penal, as testemunhas de defesa serão sempre ouvidas após as de acusação, mas isto quando se está produzindo prova no Juízo do feito. Em se tratando de prova testemunhal obtida através de cartas precatórias, essa ordem pode perfeitamente não ser observada, até em razão das dificuldades naturais, senão impossibilidade, para o encontro de pautas de Juízos diversos'' TRJTJSP" 165/332. (Negritado por este Juízo).

Diante do exposto, a meu ver, inexiste a nulidade invocada pela defesa, não havendo qualquer irregularidade na inversão da prova oral colhida através de precatória, já que nesta modalidade probatória não é preciso ser observada a regra de as testemunhas da acusação serem ouvidas antes das de defesa.

2.1.6) Interrogatório antes da oitiva de testemunhas

Alega o douto defensor que o réu somente deveria ser interrogado após conhecer integralmente a prova produzida pela acusação, o que não ocorreu no caso dos autos.

Dispõe o art. 400 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, que na audiência de instrução e julgamento “proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”.

A própria redação do referido dispositivo indica a ressalva do art. 222, § 1º do Código Processual de que a expedição de carta precatória para a oitiva da testemunha não suspende a instrução processual previsão que, na ausência de disposição legal própria, pode ser aplicada analogicamente à oitiva do ofendido.

Além disso, ao interpretar teleologicamente os artigos 400 e 222 do CPP em conjunto, chega-se à conclusão de que a ordem de oitiva do ofendido e das testemunhas de acusação e de defesa, prevista no primeiro dispositivo, não precisa ser respeitada naquelas hipóteses em que a oitiva destes sujeitos seja por meio de carta precatória.

Sendo assim, por concordar com o entendimento que tem prevalecido na jurisprudência, no sentido de que a oitiva de testemunha fora da Comarca não deve, necessariamente, observar a ordem estabelecida pelo art. 400 do CPP, rejeito a preliminar em questão.

2.1.7) Participação nos interrogatórios dos corréus

Suscitou a defesa, preliminarmente, nulidade do presente feito, ao argumento de que houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento da oitiva do corréu Joffre Diniz Marques, bem como pela falta de intimação do acusado Warmillon Fonseca Braga e de seus defensores para participarem das audiências e interrogatórios dos outros acusados em razão do desmembramento dos autos.

Nenhuma das teses suscitadas pela defesa enseja o reconhecimento de nulidade processual.

Com efeito, no que se refere ao indeferimento da oitiva do corréu Joffre Diniz Marques, entendo inviável a oitiva de corréu na condição de testemunha, ante a incompatibilidade entre o seu direito constitucional ao silêncio e à obrigação de dizer a verdade imposta a quem presta depoimento.

Noutro vértice, razão não assiste à defesa quando sustenta que o corréu Warmillon Fonseca Braga não foi intimado para participar da AIJ realizada no processo dos corréus, tendo em vista que a referida audiência não foi sequer designada, estando o feito que apura os crimes atribuídos aos demais acusados na fase de apresentação de resposta à acusação.

Por fim, no que tange à alegação de que não foram permitidas a realização de perguntas por parte dos advogados dos outros acusados, observo que este Juízo já deliberou a respeito (f. 1789), ocasião em que indeferiu o pleito defensivo, não tendo a defesa se insurgido contra a referida decisão, tendo o defensor do acusado, à época da AIJ, se limitado a asseverar que deixaria para se manifestar sobre a decisão no processo dos demais acusados.

Ademais, observo que foi permitida a presença dos patronos dos corréus na audiência, sendo que os mesmos tiveram amplo acesso à sala de audiências e à prova oral produzida, não se vislumbrando o prejuízo alegado pela defesa.

Considerando, portanto, não haver nenhum constrangimento ou ilegalidade manifesta, detectável sem exame de eventual prejuízo, cujo ônus cabe à defesa e do qual não se desincumbiu, deixo de acatar a preliminar em exame.

2.1.8) Indeferimento do pedido de realização de perícia contábil e de outras diligências requeridas na fase no art. 402 do CPP

Alega o defensor do acusado, também a título de preliminar, a existência de nulidade absoluta em razão do indeferimento do pedido de realização de perícia contábil, bem como de diligências requeridas na fase do art. 402 do CPP.

Em que pese o teor da tese defensiva, reitero que cabe ao Magistrado apreciar a necessidade ou não de se produzir determinada prova. Assim, in casu, após apreciar os requerimentos defensivos, entendi por bem indeferir os pedidos de realização de perícia contábil e algumas diligências requeridas pela defesa por entender desnecessárias a produção de tais provas, porquanto suficiente o quadro probatório para a formação do meu convencimento.

Sendo assim, levando em conta a premissa de que a perícia não é, necessariamente, imprescindível, desde que existam nos autos outras provas capazes de levar ao convencimento do julgador, não há que se falar em nulidade processual, pelo que rejeito a presente preliminar.

Após analisar as diversas preliminares suscitadas pela defesa, passo a análise das teses meritórias.

2.2) Quanto ao crime previsto no art. 89, caput, da lei nº 8.666/93

Materialidade:

A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo procedimento de inexigibilidade nº 040/12 (ff. 45/127).

Autoria:

A priori, entendo pertinente transcrever o preceito legal do artigo 89, caput, da lei nº 8.666/93, in verbis:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

Pena- detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Pela leitura do dispositivo legal indicado, percebe-se que o preceito em comento tem por objetivo punir a não realização do procedimento licitatório fora das hipóteses previstas em lei.

Por sua vez, o artigo 25, III, do mesmo diploma legal, estabelece que:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(...)

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Igualmente, ao tratar da necessidade do procedimento licitatório, o art. 37, XXI, da Carta Magna, prescreve que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

O consagrado doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, ao analisar as hipóteses de inexigibilidade de licitação, ensina que:

A inexigibilidade de licitação se apresenta em face de certas situações que, por sua natureza, não viabilizam o regime de competição.

Uma dessas situações é a contratação de profissionais do setor artístico, quando consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública (art. 25, III). Na verdade, a arte é personalíssima, não se podendo sujeitar a fatores objetivos de avaliação. A Administração, na hipótese, pode firmar diretamente o contrato.

A lei ressalva, todavia, que deva o artista ser consagrado pela crítica ou pela opinião pública (...)" (DOS SANTOS FILHO, José Carvalho. Manual de Direito Administrativo, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2005, 13º edição, pg. 206).

Assim, percebe-se que a Administração Pública, salvo raras exceções previstas em lei, só deve contratar mediante processo licitatório. Construção e reforma de obras, aquisição de serviços e compras de material, além da contratação de profissionais do setor artístico, dependem, em regra, de licitação, em suas diversas formas, conforme a natureza do objeto, da contratação, valor etc.

No caso dos autos, restou demonstrado que a Administração Pública local, gerida, à época dos fatos, pelo acusado Warmillon Fonseca Braga, quando da realização do evento festivo para as comemorações do centenário de Pirapora, contratou, sem qualquer procedimento licitatório, a empresa "Terky Shows" pelo histórico valor de R$ 2.167.500,00 (dois milhões, cento e sessenta e sete mil e quinhentos reais).

In casu, após detida análise do amplo acervo probatório existente nos autos, bem como das fundamentadas teses aventadas pelas partes, data maxima venia, cheguei à conclusão de que o acusado Warmillon F. Braga, de fato, praticou o crime previsto no art. 89 da lei nº 8.666/93.

Com efeito, observo que a inexigibilidade do procedimento licitatório somente seria possível se os artistas contratados para o referido evento fossem amplamente consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública, conforme exigência prevista no artigo 25, III, da lei Nº 8.666/93.

Como já salientado, representa um requisito inafastável estabelecido pela lei que o artista a ser contratado sem licitação "seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública". A meu ver, a referida imposição se destina a evitar contratações arbitrárias por parte do administrador. Exige-se que a crítica especializada ou a opinião pública reconheçam que o artista apresenta virtudes no desempenho de sua arte.

No caso sub judice, com todo respeito aos artistas contratados, entendo que muitos deles ainda não possuem os atributos exigidos pela lei. É o caso induvidoso das bandas Boneca Jukita, Forró Anarriê, Ronaldo e Rafael, Banda Tá Tudo, Banda Solo, Diego de Paula e Daniel, etc.

Para que a contratação realizada pelo município fosse considerada lícita, seria preciso demonstrar nos autos o motivo de convencimento da consagração do artista, tais como: a discografia dos cantores, premiações recebidas, participações em eventos importantes, convites para apresentação em locais de destaque, dentre outros, o que não ocorreu no caso em comento.

Ora, se a comprovação da consagração do artista pela critica especializada ou pela opinião pública pode ser subjetiva, o dever de licitar é objetivo, e deve ser utilizado sempre que a Administração puder se satisfazer com artista selecionado mediante processo licitatório.

Reitero que a exigência prevista em lei (consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública) destina-se a evitar contratações desarrazoadas e arbitrárias, como nos casos em que o gestor público contrata profissionais sem qualificação reconhecida.

In casu, a meu modesto juízo, entendo que a Administração Pública local não se ateve às exigências legais, contratando, sem o necessário e indispensável procedimento licitatório, artistas ainda não consagrados, havendo, assim, plena subsunção entre a conduta do acusado e o preceito legal do artigo 89, caput, da lei 8666/93.

A propósito, visando demonstrar a inexistência de notoriedade de várias bandas contratadas, entendo pertinente transcrever parte das declarações prestadas por Natalúcia Ferreira Costa, integrante da Comissão da Licitações da Prefeitura Municipal de Pirapora/MG, tendo a mesma asseverado que "não conhece a banda "Boneca Jukita"; que não conhece a dupla Ronaldo e Rafael; que também não conhece o grupo "Paredão do Forró", tampouco a "Banda Impacto"; que não conhece a banda "vira e Mexe"; que não conhece a banda "Os Caras de Toalha" (...)". (ff. 568/569).

Em caso similar, ao tratar da obrigatoriedade do procedimento licitatório, decidiu a mais alta corte da justiça brasileira:

“(...) A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso --- o melhor negócio --- e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração... (ADI 2716, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2007, DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-01 PP-00226 RTJ VOL-00204-03 PP-01114)”.

Noutro vértice, restou demonstrado que a Prefeitura Municipal de Pirapora contratou a empresa "Terky Shows" diretamente, sem qualquer processo licitatório.

Cumpre salientar que a contratação da citada empresa de forma direta somente seria possível se fossem atendidos os requisitos exigidos pelo art. 25, inc. III, da lei nº 8666/93, ou seja, a empresa contratada deveria ser empresária exclusiva dos artistas. Nesse ponto, peço venia para novamente transcrever o preceito legal do artigo mencionado:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(...)

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. (Negritado por este Juízo).

Não se deve confundir a contratação direta por meio de empresário exclusivo com aquela intermediada por empresas de produção de eventos de profissionais do setor artístico.

Neste último caso, deve-se observar a regra geral da licitação aplicável para a prestação de serviços em geral para a Administração Pública, conforme prevê o art. 2º da Lei nº 8.666/93, evitando-se, assim, a contratação direta desvirtuada, por interposta pessoa.

Assim, percebe-se que a inexigibilidade da licitação se aplica à contratação do profissional de qualquer setor artístico diretamente ou através de empresário exclusivo. Todavia, a exclusividade da data não se confunde com a exclusividade do empresário que representa o artista. Vale repetir, o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para a apresentação do artista em determinado dia.

No caso em comento, restou evidenciado que a empresa "Terky Shows" atuou como mera intermediária, não sendo a mesma empresária exclusiva dos artistas contratados. Tal fato foi confirmado, ainda que de forma implícita, pelo corréu Wesley Policarpo de Deus, quando o mesmo consignou que "a "Terky Shows" não é empresária exclusiva das bandas contratadas para a comemoração do Centenário de Pirapora, mas possuía exclusividade em relação a datas específicas de todos os artistas" (f. 575).

Igualmente, o corréu Welchednei Policarpo de Deus, um dos representantes da empresa "Terky Shows", confirmou a inexistência de exclusividade ao consignar que "a finalidade das cartas de exclusividade é a de garantir que o empresário exclusivo do artista não venda o show a pessoa diversa daquela que, em virtude da carta, detenha a data para a comercialização do show; que constitui prática, em todo o Brasil, o fornecimento de cartas de exclusividade às empresas responsáveis pela produção de eventos" (f. 577).

Ademais, as cartas de exclusividade juntadas ao feito (ff. 91 e seguintes) demonstram que a "Terky Shows" detinha apenas as datas para a apresentação dos artistas, o que, à evidência, não se confunde com exclusividade.

Assim, é de meridiana clareza que a empresa "Terky Shows" detinha a mera exclusividade de datas, o que comprova que esta foi apenas uma intermediária na contratação dos artistas.

A dita exclusividade seria apenas uma garantia de que naqueles dias a empresa "Terky Shows" levaria os referidos grupos para os shows de seu interesse, ou seja, a contratada não é empresária exclusiva das bandas em questão, o que contraria o art. 25, III, da Lei de Licitações.

Com efeito, a meu juízo, resta evidenciada a tipicidade da conduta do acusado Warmillon Fonseca Braga, uma vez que o mesmo, como gestor do município, participou ativamente do indevido processo de inexigibilidade de licitação para realização dos shows do centenário, beneficiando a empresa contratada (Terky Shows) em R$ 2.167.500,00 (dois milhões, cento e sessenta e sete mil e quinhentos reais).

Em casos similares, decidiu o STJ:

Ementa: CRIMINAL. RESP. EX-PREFEITO. CONDENAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 89, DA LEI N.º 8.666 /93. ABSOLVIÇÃO EM GRAU DE RECURSO, POR AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. CRIME DE MERA CONDUTA. INEXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO OU COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. O tipo penal previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666 /93 cuida de crime de mera conduta e sua caracterização independe da existência de dolo específico ou efetiva lesão ao erário, sendo suficiente a dispensa irregular de licitação ou a não observação das formalidades legais, nos exatos termos do enunciado. Precedentes. II. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do relator.

(STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1185750 MG 2010/0049931-4 (STJ) Data de publicação: 22/11/2010)

Ementa: HABEAS CORPUS. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃOFORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89 DA LEI 8.666 /93. CRIME DE MERACONDUTA. COMPROVAÇÃO DE NECESSIDADE DE PREJUÍZO DA ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA. DESNECESSIDADE. DELITO QUE SE PERFAZ INDEPENDENTEMENTE DERESULTADO NATURALÍSTICO. DOLO CONSIGNADO PELAS INSTÂNCIASORDINÁRIAS. 1. Segundo a jurisprudência mais recente de ambas as Turmas integrantes da Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, o crime previsto no art. 89 da Lei 8.666 /93 ("dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observaras formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade") é de mera conduta, não se exigindo a constatação de resultado naturalístico (demonstração de efetivo prejuízo para a Administração Pública) para a sua consumação. 2. Concretamente, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do contexto fático-probatório, consignaram a existência de dolo na dispensa das licitações fora das hipóteses legais. 3. Ordem denegada.

Encontrado em: LC-93 LEG:FED LEI: 008666 ANO:1993 ART : 00089 LEI DE LICITAÇÕES LC-93 LEG:FED LEI: 008666 ANO:1993... ART : 00089 LEI DE LICITAÇÕES CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - MERA CONDUTA

(STJ - HABEAS CORPUS HC 159896 RN 2010/0008589-8 (STJ) Data de publicação: 15/06/2011)

Se não bastasse o sólido e coeso acervo probatório carreado ao feito, causou-me grande estranheza o fato de o complexo processo de inexigibilidade de licitação que culminou com a contratação da "Terky Shows" ter sido concluído em um único dia.

Como bem salientado pela competente Promotora de Justiça, subscritora dos memoriais finais, Dra. Graciele de Rezende Almeida, com a maestria comumente presente em suas manifestações:

"o então Secretário Municipal Adjunto de Cultura, Turismo, Esporte e Lazer de Pirapora solicitou ao denunciado, prefeito municipal da época, que contratasse diretamente a empresa Wesley Policarpo de Deus Produções e Eventos, constituída em 22/03/2012, ao falacioso argumento de que "os atributos e a qualificação pessoal" da aludida pessoa jurídica "para exercer as funções mencionadas são públicas e notoriamente reconhecidas (cf. f. 55).

Na mesma data, o denunciado encaminhou a solicitação à Comissão de Licitação (cf. f. 56). O presidente da Comissão de Licitação do Município de Pirapora, então, instaurou o processo administrativo na modalidade inexigibilidade de licitação (fl. 57). Ainda no dia 04/05/2012, o processo foi autuado (fl. 58), tendo sido elaborada a minuta do contrato que seria celebrado entre o ente público municipal e a empresa "Terky Shows" (cf. ff. 59/64). No mesmo dia, o procedimento administrativo foi encaminhado à assessoria jurídica do Município de Pirapora (cf. f. 65), ocasião em que foi emitido o parecer pela aprovação do edital e da minuta do contrato, considerando que estes "guardam, sob o ângulo jurídico-formal, conformidade com as exigências legais preconizadas para os instrumentos da espécie, em especial a Lei 8.666/93" (cf. f. 66).

Sem transcender o dia 04/05/2012, a Comissão Permanente de Licitação supostamente se reuniu às 15h, oportunidade em que concluiu que a contratação da empresa "Terky Shows", no valor global de R$ 2.167.500,00, por meio de procedimento de inexigibilidade de licitação, possuía respaldo no disposto no art. 25, inciso III da Lei nº 8.666/93 (cf. f. 68).

Na mesma data o procedimento foi ratificado pelo denunciado (cf. f. 121). Ainda no dia 04/05/2012, o contrato foi assinado pelo réu Warmillon Fonseca Braga e o representante legal da microempresa Wesley Policarpo de Deus (cf. ff. 991/998). Já no dia seguinte, isto é, no sábado, 05/05/12, o extrato do contrato foi publicado no Jornal "HOJE EM DIA" e no Diário Oficial de Minas Gerais (cf. ff. 124/127).

Ou seja, nem a mais crédula das pessoas acreditaria em tamanha eficiência da Administração Pública Municipal, aceitando que, em um único dia, seria esta capaz de cumprir as etapas de procedimento administrativo instaurado para viabilizar a dispensa da competição para a celebração de contrato na monta de mais de dois milhões de reais". (fls. 2092/2093).

A propósito, saliento que não me causou menos estranheza o fato de a empresa "Terky Shows", contratada para realizar o grandioso evento narrado nos autos, orçado em mais de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), ter sido constituída, como confirmado pelo corréu Wesley Policarpo de Deus (f. 574), apenas em março de 2012, ou seja, poucos meses antes da realização do evento.

Outrossim, reforçando tese acerca das irregularidades no processo de inexigibilidade de licitação, verifico que as cartas de exclusividade juntadas aos autos (ff. 91 e seguintes), firmadas entre a empresa "Terky Shows" e os empresários dos artistas contratados, remontam à data anterior à contratação havida entre o Município de Pirapora e a microempresa, ou seja, antes mesmo de formalizar contrato com o Município a "Terky Shows" já havia reservado com os artistas as datas para que estes aqui se apresentassem, pois sabia que teria posterior respaldo do Município de Pirapora.

Sendo assim, redobrando o pedido de venia ao competente defensor, a meu ver, não restou demonstrado ter havido quaisquer das situações previstas nos artigos 24 e 25, da Lei n° 8.666/93, em que caberia a dispensa ou inexigibilidade de licitação, não havendo como isentar o acusado Warmillon Fonseca Braga da imputação relativa ao crime previsto no art. 89 da lei nº 8.666/93.

A necessidade da contratação dos artistas era previamente conhecida pela Administração Pública local, tendo a inexigibilidade da licitação a clara intenção de fraudar a legislação em afronta aos princípios que regem a administração pública, como a moralidade, legalidade e impessoalidade.

A negativa da prática de crime, afirmando ser o acusado pessoa sem conhecimento jurídico para entender os requisitos do procedimento licitatório e que "apenas assinava documentos", não pode ser aceita como desculpa para inocentá-lo, especialmente no presente caso, em que o acusado era o próprio Prefeito Municipal, responsável direto pela gestão do orçamento e controle dos gastos, que ao se candidatar ao cargo eletivo reputou-se competente ao exercício da chefia do executivo municipal, além do que é tido como um empresário bem sucedido, portanto, conhecedor das regras mercantis.

Note-se, ademais, que segundo o artigo 21, parágrafo único (erro sobre a ilicitude do fato), do Código Penal, ninguém pode alegar o desconhecimento da lei, sendo essa conduta inescusável, e não exclui a culpabilidade, pois presente um mínimo de empenho, o delito certamente seria evitado.

Assim, agiu o acusado com má-fé ao inexigir licitação fora das hipóteses legais, deixando de observar as formalidades necessárias ao presente caso, ignorando-se os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade, não havendo que se falar em atipicidade de conduta ou ausência de dolo específico.

Não houve licitação ou verificação de alternativas viáveis, sendo certo que o valor das despesas (mais de R$ 2.000.000,00), evidentemente ensejava o devido procedimento legal.

Destarte, comprovadas a materialidade e autoria do delito e não havendo causas de exclusão de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade que militem em favor do acusado, a condenação do mesmo é medida que se impõe.

2.3) Quanto ao crime previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67

Materialidade:

A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelos contratos celebrados entre a microempresa Wesley Policarpo de Deus e os artistas que se apresentaram nos eventos comemorativos do centenário da cidade, acostados às ff. 624 e seguintes, pelo contrato nº 047/2012 celebrado entre o Município de Pirapora e a "Terky shows" (ff. 991/998), bem como pelo contrato nº 044/2012, também celebrado entre o Município e a mesma empresa para o fornecimento de estrutura para shows (ff. 999/1015) e, finalmente, pelo procedimento de inexigibilidade nº 040/2012 (ff. 44/127).

Autoria:

Segundo o Ministério Público, o acusado Warmillon Fonseca Braga, Ex-Prefeito Municipal de Pirapora/MG, auxiliado pelos corréus, desviou rendas públicas em proveito próprio ou alheio, havendo, de acordo com o Parquet, subsunção entre a conduta do mesmo e o preceito do artigo art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67.

In casu, analisando o teor dos documentos carreados ao feito, bem como a extensa prova testemunhal colhida durante a instrução criminal, entendo que o acervo probatório, de fato, indica a prática do tipo penal em comento, assim redigido:

Art. 1º - São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara de vereadores:

I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;

A priori, no que tange à aquisição de bens pelo poder público, diante da clareza com que o consagrado doutrinador José dos Santos Carvalho Filho aborda o tema, entendo pertinente transcrever o entendimento do mesmo, in verbis:

"Para que o Estado atinga seus fins, é preciso utilizar-se das mais variadas espécies de bens. Alguns deles estão integrados em seu acervo, mas outros precisam ser adquiridos de terceiros pelas mais diversas razões de ordem administrativa.

São inúmeros os mecanismos através dos quais a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações de direito público conseguem que bens de terceiros ingressem em seu acervo. Há causas contratuais, decorrentes de negócios jurídicos regulados pelo direito privado. Há causas naturais, como fenômenos da natureza. Há, ainda, causas jurídicas, como aquelas a que a lei dá esse efeito especial translativo. Esses bens geralmente são privados, mas quando adquiridos pelas pessoas públicas convertem-se em bens públicos (...)". (Negritado por este Juízo).

Continua o referido doutrinador asseverando que:

"(...) Entre as várias formas pelas quais o Poder Público adquire bens, destaca-se a dos contratos. Como qualquer particular, o Estado pode celebrar contratos visando a adquirir bens, já que as entidades em que se subdivide são dotadas de personalidade jurídica, com aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações.

Desse modo, as entidades públicas podem, na qualidade de adquirentes, firmar contratos de compra e venda, de doação, de permuta e de dação em pagamento. (...)". (DOS SANTOS FILHO, José Carvalho. Manual de Direito Administrativo, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2005, 13º edição, pg. 859/860).

Assim, diante das esclarecedoras lições doutrinárias, percebe-se que os recursos doados para a Prefeitura Municipal de Pirapora realizar os shows do centenário tratam-se, na realidade, recursos públicos, uma vez que foram incorporados ao patrimônio público municipal. Tal fato pode ser percebido, inclusive, pelo fato de a Administração Pública local ter realizado um procedimento de inexigibilidade de licitação para a utilização dos referidos recursos.

Ademais, corroborando a tese de que tais recursos pertenciam ao Poder Público, encontra-se o depoimento da testemunha Marli Braga de Melo Soares, tendo a mesma consignado que "as empresas que doaram os valores para a conta específica do Centenário não poderiam movimentá-la; que a conta específica tinha a finalidade exclusiva de fomentar a realização dos shows do Centenário; que a conta específica só poderia ser movimentada pela depoente e pelo Dr. Warmillon, conjuntamente (f. 1805).

Sendo assim, com bem salientado pelo Ministério Público, quando da apresentação das alegações finais, "não há dúvidas de que os recursos utilizados para a realização dos shows, provenientes de dotação orçamentária municipal específica, eram de natureza pública, estando sob a administração do gestor público e não de qualquer empresa privada".

Com efeito, permissa venia, não há como acatar a alegação defensiva de que os recursos utilizados para a realização dos shows do centenário eram exclusivamente privados.

Noutro vértice, saliento que o artigo 26 da lei de licitações é preciso ao exigir, nos casos de inexigibilidade de licitação, uma análise detalhada acerca dos preços cobrados pela empresa contratada:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

No caso sub judice, o acusado, gestor do município de Pirapora à época dos fatos, não se ateve às exigências previstas na lei nº 8666/93, não havendo nos autos referência quanto à compatibilidade dos valores cobrados pela empresa "Terky Shows" com aqueles praticados no mercado, providência esta que seria obrigatória por parte do denunciado.

Além da indevida inexigibilidade de licitação, restou comprovado o superfaturamento nos preços dos shows, os quais foram "vendidos" por valores superiores aos de mercado, conforme documentos de ff. 739 e seguintes, o que afasta, da mesma forma, a validade da contratação realizada e evidencia o desvio de rendas públicas, que totalizou aproximadamente R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), recursos estes pertencentes ao município de Pirapora/MG.

Com efeito, com o objetivo de demonstrar as irregularidades praticadas pelo acusado, saliento que os documentos de ff. 53/54, 68, 121 e seguintes, registram que a dupla "César Menotti e Fabiano" foi contratada pelo valor de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais). Todavia, ao contrário que foi informado pela Prefeitura local, observo que os representantes da referida dupla comprovaram que o show foi vendido, na realidade, pelo valor de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais), conforme contrato de prestação de serviços de ff. 624/633.

Igualmente, os documentos supramencionados atestam que a banda "PAREDÃO NO FORRO DANCE" foi contratada pelo valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Entretanto, os responsáveis pela venda do Show comprovaram documentalmente que o show da citada banda foi vendido pelo valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais), ou seja, menos da metade do valor informado pela prefeitura local.

Outra não é situação da Banda "Boneca Jukita", uma vez que foi divulgado que a referida banda foi contratada pelo valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), sendo que os representantes da banda comprovaram, através da nota fiscal de f. 738, que o show foi vendido pelo valor de R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais). A propósito, a representante da banda, em esclarecedor depoimento, asseverou que "foram feitos dois depósitos na conta da declarante, uma entrada no valor de mil reais e depois outro depósito de mil e trezentos reais (...)" "(...) o valor do contrato firmado com a empresa TERKY foi de dois mil e trezentos reais (...)". (f. 736).

Outro exemplo do superfaturamento nos preços dos shows foi a contratação do artista Zé Ramalho, tendo em vista que foi divulgado que o mesmo havia sido contratado pelo surpreendente valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), quando, na verdade, o show foi vendido pelo valor de R$ 46.200,00 (quarenta e seis mil e duzentos reais), conforme contrato de ff. 770/776.

Assim, conforme demonstram os documentos que instruem a exordial acusatória, houve, de fato, evidente e injustificada discrepância entre o valor do show cobrado por cada um dos artistas que se apresentou nos eventos comemorativos do centenário de Pirapora e o valor despendido pelo Município.

À guisa de exemplo, peço venia para transcrever a tabela demonstrativa do preço pago pelo Município de Pirapora e o valor efetivamente cobrado pelos artistas:

Assim, percebe-se facilmente o superfaturamento nos preços dos shows contratados pela Prefeitura local, o que caracteriza a prática do crime tipificado no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67.

Lado outro, no que concerne à alegação de atipicidade da conduta por ausência de dano ao erário, esta não prospera, uma vez que, como já referido acima, houve superfaturamento nos preços dos shows, que foram vendidos por valores desarrazoados. Logo, houve dano ao erário, diante do valor cobrado pelos shows, sendo que a demonstração do prejuízo ao erário já é suficiente, a meu ver, para configurar o ilícito penal sub judice.

Ademais, a meu juízo, não prevalece a alegação defensiva de que não houve superfaturamento dos shows, uma vez que os valores pagos pela Prefeitura Municipal abrangeriam também despesas com iluminação de cenário, logística, transporte, estadia, alimentação, passagem área, transporte dos artistas, camarim, etc. Isso porque a empresa "Terky Shows" também se sagrou vencedora do processo licitatório nº 026/2012, celebrando o contrato nº 044/2012 (ffs. 999/1015), para o fornecimento de toda a estrutura para os shows. Nesse ponto, visando afastar possíveis dúvidas, passo a transcrever o item 1.3 do citado contrato:

Será cedida para exploração, uma área de 1200m2 dentro da área destinada ao evento Aniversário de 100 anos de Pirapora para a empresa vencedora desta licitação, que contará e executará, em contrapartida, e sem custo para o município, os seguintes serviços: hospedagem, alimentação, translado, e serviço de camarim para os cantores contratados para o show, 50 seguranças para palco, camarotes, entradas, saídas e área destinada ao evento, criação e todo material gráfico, VT, Spot, toda divulgação do evento nas rádios AM, FM, TVs, jornais, confecção de panfletos, folders, outdoors, bem como pagamento dos direitos autorais ao ECAD. (Negritado por este Juízo).

Noutro giro, no que tange à tese de que o acusado "não agiu com dolo, tendo o mesmo se limitado a ratificar o procedimento de inexigibilidade de licitação e assinado o contrato depois que tudo passou pelo procedimento administrativo no âmbito da comissão de licitação", a referida tese, a toda evidência, não deve prosperar.

Como sabido, o delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei n.º 201/67 contempla somente a modalidade dolosa e, portanto, pressupõe o dolo específico do agente, em obter proveito próprio ou alheio pela apropriação ou desvio de renda pública.

Assim, improcedente a tese defensiva relativa à ausência de dolo específico do acusado.

A testemunha Eduardo Souza Bezerra, ex-presidente da comissão de licitações da Prefeitura de Pirapora/MG e subordinado do acusado, asseverou que "a Secretaria de Cultura, Turismo, Esporte e Lazer endereçou ao depoente solicitação, cuja cópia se encontra às fls. 41/42 do ICP, para a contratação de bandas para a comemoração do Centenário de Pirapora; que, a solicitação continha o valor estimado de R$ 2.167.500,00; que o depoente não sabe como o secretario chegou a esse valor, pois a solicitação chegou pronta às mãos do depoente (...)" "(...) que a Comissão de Licitação não dirigiu o pedido de orçamento a nenhuma outra empresa (...)" "(...) que a Comissão de Licitação não chegou a fazer nenhum tipo de verificação, a fim de avaliar se o valor apresentado pela empresa "Terky Shows" condizia com o valor de mercado (...)" (ff. 566/567).

Haja vista tais declarações, e não obstante a alegada ausência de dolo específico, a intenção do denunciado em praticar o delito está claramente evidenciada.

Consoante se infere do conjunto fático-probatório, resta claro que o acusado, enquanto Prefeito de Pirapora/MG, tinha pleno conhecimento das irregularidades ocorrentes, o que também se denota pelas circunstâncias em que foi celebrada a contratação dos shows.

Destarte, completamente isolada e inverossímil a tese trazida pela Defesa, de ausência de dolo específico.

A invocada ausência de prejuízo ao erário, repito, também não pode ser acolhida.

Em caso análogo, ao enfrentar a questão, já foi decidido pela responsabilidade penal do agente. Vejamos:

AÇÃO PENAL - PREFEITO E FUNCIONÁRIO DE EMPRESA PRIVADA -- CRIMES DE RESPONSABILIDADE - DESVIO DE RENDAS PÚBLICAS EM CONCURSO DE PESSOAS - FRAUDE À LICITAÇÃO - UTILIZAÇÃO DE NOTAS FISCAIS FALSAS - PAGAMENTO DE MERCADORIAS NÃO RECEBIDAS - DESPESA ORDENADA SEM PRÉVIO EMPENHO - ARTIGO 1º, INCISOS I e V DO DECRETO-LEI Nº 201/67 - ARTIGO 304 DO CÓDIGO PENAL - CONCURSO MATERIAL - PROVA CONDENATÓRIA FIRME E SEGURA - PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA - EFEITO DA CONDENAÇÃO - INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA POR TRÊS ANOS - APENAMENTO - REGIME PRISIONAL - COMUNICAÇÃO AO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL - RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA EM RELAÇÃO AO CRIME APENADO COM DETENÇÃO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, DE OBRIGATÓRIO - ARTIGOS 107, INCISO IV, 109, INCISO VI E 110, §§ 1º E 2º, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. (TJPR, 1ª CCr., Ação Penal 68930-3, Rel. Des. CLOTÁRIO PORTUGAL NETO, j. 14/08/03, DJ 6445).

Nesse passo, a meu juízo, encontra-se plenamente evidenciado o prejuízo aos cofres públicos da Municipalidade em foco, pelo que acato a pretensão ministerial também em relação ao crime previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67.

Por fim, considerando que o acusado, mediante mais de uma ação, praticou duas infrações penais, reconheço, in casu, a incidência do artigo 69 do Código Penal, o qual prevê o concurso material de crimes.

Sendo assim, considerando tudo que dos autos consta, outro caminho não há se não acatar a pretensão ministerial e, por conseguinte, reconhecer a prática do crime sub judice.

Respeitosamente, é como estou a concluir.

1. DISPOSITIVO

Isso posto, à vista do acima lançado e de tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva contida na denúncia de ff. 01D/11D, para o fim de SUBMETER o acusado WARMILLON FONSECA BRAGA às disposições contidas nos artigos 89 da lei nº 8.666/93 e artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, na forma do artigo 69 do Código Penal.

Nos termos do art. 5º, XLVI, da Constituição da República e atento ao disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo à dosimetria da pena.

3.1) Crime previsto no artigo 89 da lei nº 8.666/93

Circunstâncias judiciais

In casu, a culpabilidade do acusado deve ser considerada desfavorável, sendo a reprovabilidade da conduta explicitada na vasta experiência como administrador público, evidenciada pelos 16 (dezesseis) anos que exerceu o cargo de Prefeito Municipal, a demonstrar que possuía ele maior ciência das possíveis consequências que poderiam advir dos atos por ele praticados, e que acabaram por efetivamente causar prejuízos ao erário.

O acusado possui bons antecedentes, uma vez que os diversos processos judiciais em curso em desfavor do mesmo não podem ser valorados na análise dos antecedentes, sob pena de afronta à orientação contida na Súmula 444/STJ.

No que tange à conduta social, segundo Rogério Greco, deve ser considerado o comportamento do agente perante a sociedade (...)" "(...) tenta-se saber como é o seu comportamento social, que poderá ou não ter influenciado no cometimento da infração penal". (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Impetus, Rio de Janeiro, 2011, 13º edição, pg. 555).

No caso dos autos, a conduta social do acusado deve ser considerada negativa, tendo em vista a existência de aproximadamente uma centena de processos judiciais por improbidade administrativa, além de vários processos criminais, o que demonstra conduta incompatível com o exercício do cargo de Prefeito Municipal.

A personalidade do acusado deve ser considerada boa, ante a falta de elementos em contrário nos autos.

No que toca aos motivos do crime, entendo que são desfavoráveis, levando-se em consideração as razões que levaram à prática da infração, tendo o acusado agido para satisfazer interesses pessoais em detrimento do interesse público, "traindo" a confiança dos eleitores que confiaram ao mesmo o exercício do mandato de Prefeito Municipal.

As circunstâncias do crime são as próprias dos delitos desta natureza.

Por sua vez, as consequências são negativas, na medida em que que a ação do acusado gerou consequências nefastas para a população local, causando verdadeira devastação no seio da sociedade piraporense. A propósito, saliento que os crimes praticados pelo denunciado contribuem para que hospitais passem a funcionar em estado precário, obras deixem de ser realizadas, bem como para que a população carente passe ainda mais dificuldades, o que enseja uma reposta enérgica do Poder Judiciário.

Quanto ao comportamento da vítima, entendo que esta em nada interferiu na prática do delito, já que se trata da coletividade.

Aplicação da reprimenda:

Fixação da pena-base (1ª fase)

Tendo em vista as circunstâncias judiciais acima mencionadas, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de detenção e 50 (cinquenta) dias-multa.

Circunstâncias atenuantes e agravantes (2ª fase)

Na segunda fase de aplicação da pena, não vislumbro a incidência de atenuantes ou agravantes, motivo pelo qual mantenho a pena intermediária em 04 (quatro) anos de detenção e 50 (cinquenta) dias –multa.

Causas de diminuição e de aumento (3ª fase)

Igualmente, na terceira fase de aplicação da reprimenda, não vislumbro a incidência de causas de aumento ou diminuição de pena, pelo que fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos de detenção e 50 (cinquenta) dias-multa.

3.2) Crime previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67.

Circunstâncias judiciais

A culpabilidade do acusado, como já salientado acima, deve ser considerada desfavorável, sendo a reprovabilidade da conduta explicitada na vasta experiência como administrador público, a demonstrar que possuía ele maior ciência das possíveis consequências que poderiam advir dos atos por ele praticados, e que acabaram por efetivamente causar prejuízos à administração pública local.

O acusado possui bons antecedentes, uma vez que inexiste condenação transitada em julgado em desfavor do mesmo, sendo, portanto, tecnicamente primário.

A conduta social do acusado deve ser considerada negativa, tendo em vista a existência de um número assustador de feitos (aproximadamente cem processos judiciais) por improbidade administrativa, além de vários processos criminais que tramitam nesta Comarca de Pirapora, o que demonstra a conduta social inadequada do denunciado.

A personalidade do acusado deve ser considerada boa, ante a falta de elementos em contrário nos autos.

No que toca aos motivos do crime, entendo que são desfavoráveis, tendo em vista que as razões que levaram a prática do crime, tendo o acusado agido para satisfazer interesses pessoais em detrimento do interesse público.

As circunstâncias do crime são as próprias dos delitos desta natureza.

No que toca às consequências do crime, peço venia para reproduzir o que foi dito quando da análise do crime previsto no art. 89 da lei 8.666/93, ou seja, as consequências são, à evidência, negativas, na medida em que que ação do acusado gerou consequências nefastas para a população local, causando verdadeira devastação no seio da sofrida sociedade piraporense. Como já salientado, os crimes praticados pelo denunciado contribuem para que hospitais passem a funcionar de maneira insatisfatória, obras deixem de ser realizadas, bem como para que parte da população passe necessidade, o que enseja uma reposta enérgica do Poder Judiciário.

Quanto ao comportamento da vítima, entendo que esta em nada interferiu na prática do delito, já que se trata da coletividade.

Aplicação da reprimenda:

Fixação da pena-base (1ª fase)

Tendo em vista as circunstâncias judiciais acima mencionadas, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.

Circunstâncias atenuantes e agravantes (2ª fase)

Na segunda fase de aplicação da pena, não vislumbro a incidência de atenuantes ou agravantes, motivo pelo qual mantenho a pena provisória em 06 (seis) anos de reclusão.

Causas de diminuição e de aumento (3ª fase)

Igualmente, na terceira fase de aplicação da reprimenda, não vislumbro a incidência de causas de aumento ou diminuição de pena, pelo que fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos de reclusão.

3.3) Disposições comuns a ambos os delitos

Passo agora à aplicação da regra do concurso material.

Tendo em vista que o acusado, mediante ações distintas, praticou duas infrações penais, as penas aplicadas ao mesmo devem ser somadas, conforme previsto no artigo 69 do estatuto repressivo. Nesse sentido ensina Guilherme de Souza Nucci:

“(...) O que importa, para o condenado, na realidade, é o regime no qual foi inserido (sobre isso, consultar a nota 10-A ao art. 33). Portanto, quando o julgador aplicar o concurso material, fixando, por exemplo, três anos de reclusão e dois anos de detenção, não pode fazer a somatória em cinco anos pela diversidade de espécies de penas privativas de liberdade. Para a fixação do regime e demais benefícios, especialmente quando se cuidar de delitos dolosos, no entanto, deve levar em conta o total (cinco anos de prisão). Assim sendo, não cabe o regime aberto, mas somente o semiaberto ou fechado (art. 33, §2º, b, CP). Não é aplicável, igualmente, pena alternativa, cujo limite é de quatro anos (art. 44, I, CP). Estabelecidos três anos de reclusão e dois de detenção, mas levando-se em conta o total de cinco anos de privação da liberdade, quando o condenado cumprir um sexto, pode o magistrado determinar a progressão a um regime mais favorável (...)” (Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, 12 edição, pg. 489/490).

Assim, diante do exposto, fixo a pena em 06 (seis) anos de reclusão e 04 (quatro) anos de detenção, além de 50 (cinquenta) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa em cinco vezes o salário mínimo vigente à época do fato, tendo em vista a grande capacidade econômica do acusado, tendo o mesmo declarado à justiça eleitoral um patrimônio de aproximadamente R$ 40.000.000,00 (quarenta milhões de reais).

A pena deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, tendo em vista que os montantes das reprimendas aplicadas, somadas (art. 69 do Código Penal), superam o montante de 8 anos previsto no art. 33, §2º, a, do Código Penal.

Diante do quantum da pena, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como de suspender sua execução, o que faço embasado nos artigos 44, I, e 77, caput, ambos do Código Penal.

DETRAÇÃO PENAL:

Como sabido, a Lei nº. 12.736 de 30 de novembro de 2012, revogou tacitamente o teor do artigo 66, “c”, da Lei de Execução Penal, modificando a competência do juízo para a aplicação da detração penal (Lei 7.210 de 11 de julho de 1984).

Com a nova lei, que entrou em vigor no dia 03 de dezembro de 2012 (data da sua publicação), a competência para a aplicação da detração penal foi transferida ao juízo que proferiu a sentença condenatória:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008)

(...)

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012).

Tecidas breves considerações sobre a alteração legislativa, cumpre analisar o caso dos autos.

In casu, verifico que o acusado encontra-se preso processualmente desde o dia 16/07/2013 (f. 1172), perfazendo 07 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de prisão cautelar. Assim, considerando o tempo de prisão provisória, promovo a detração de 07 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de pena, restando ao acusado o cumprimento de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 06 (seis) dias de reclusão, além de 04 (quatro) anos de detenção e 50 (cinquenta) dias-multa. Verifica-se, pois, que ainda não decorreu prazo suficiente para o cumprimento do requisito objetivo para progressão de regime.

Indefiro ao acusado o direito de recorrer em liberdade, uma vez que o mesmo responde pela prática de crimes gravíssimos, de modo que a gravidade concreta da conduta traduz suficiente segurança para que, em nome da garantia da ordem pública, seja mantida sua custódia preventiva.

Outrossim, a meu Juízo, a colocação do acusado em liberdade poderá dar motivo a novos crimes, bem como causar repercussão danosa no meio social, sendo a custódia cautelar necessária para resguardar a ordem pública, constituindo em verdadeira medida de segurança.

Cumpre ressaltar, por oportuno, que o acusado Warmillon Fonseca Braga foi apenado com pena privativa de liberdade superior a quatro anos, há prova concreta da materialidade e da autoria, sendo, portanto, plausível a manutenção da prisão preventiva, com fulcro nos artigos 312 e 313, incisos I e II, ambos do CPP.

Some-se a isso o fato de que conceder o direito a aguardar o julgamento em liberdade, a meu ver, seria um contrassenso, pois, tendo respondido ao processo preso, quando somente existiam indícios de autoria e materialidade, não pode agora, após a apuração dos fatos, sobrevindo sentença condenatória, permitir que recorra em liberdade.

Com efeito, permanecem presentes os requisitos ensejadores da custódia cautelar do acusado, baseado em provas de envolvimento nos crimes denunciados, com aferição da necessidade de aprisionamento provisório do mesmo. A custódia cautelar, in casu, visa um risco futuro, em relação à ordem pública e à aplicação da lei penal, não podendo a sociedade permanecer à mercê de pessoas que se revelam danosas ao meio social e predispostas à prática de infrações penais.

Por fim, saliento que os crimes praticados pelo acusado trazem grande desassossego à sociedade, o que, à evidência, justifica a manutenção da prisão processual.

Declaro a suspensão dos direitos políticos do sentenciado, em virtude de condenação criminal, enquanto durarem seus efeitos, nos termos do art. 15, III da Constituição da República. Declaro, também, a inabilitação, pelo prazo de 05 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eleito ou de nomeação, nos termos do art. 1º, § 2º, do Dec-Lei 201/67.

Independentemente do trânsito em julgado, com fundamento no verbete da Súmula nº. 716, do Supremo Tribunal Federal, extraia-se carta de guia para a execução provisória da pena e remeta-se à execução penal.

Expeça-se mandado de prisão, constando como prazo de validade o prazo prescricional da pena aplicada, in casu, 16 anos.

Recomendo o acusado à prisão em que se encontra.

Condeno o acusado, outrossim, ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código Penal.

Após o trânsito em julgado:

a) Expeça-se carta de guia de execução definitiva.

b) Oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral para os fins do artigo 15, III, da Constituição da República.

c) Lance-se o nome do acusado no rol dos culpados, preenchendo-se ainda o boletim individual, com remessa ao Instituto de Identificação para as anotações de estilo (art. 809, § 3º, do CPP).

d) Expeça-se guia de execução definitiva.

P.R.I.C.

Pirapora, 13 de março de 2014.

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Dimas Ramon Esper

Juiz de Direito Substituto