Ministério Público do Estado de Minas Gerais propôs ação civil pública com pedido liminar contra Eloísio do Carmo Lourenço; Aldo Foltz Hanser; Carlos Lúcio de Oliveira Silva; Dalmo Luiz Roumie da Silveira e Projeta Consultoria e Serviços Ltda. afirmando que os demandados praticaram atos de improbidade administrativa que causaram prejuízo ao erário e infringiram princípios da Administração Pública.

O Ministério Público aduz que as partes requeridas firmaram contrato administrativo sem o prévio procedimento licitatório, com direcionamento e desvio de finalidade, cujo valor dos serviços contratados foi fixado em R$5.733.791,92 (cinco milhões, setecentos e trinta e três mil, setecentos e noventa e um reais e noventa e dois centavos).

Alega o Parquet que o Município de Poços de Caldas, por meio da administração vigente à época dos fatos agiu em flagrante desvio de finalidade, eis que, havia no quadro de funcionários da municipalidade profissionais aptos à realização dos serviços contratados, o que já indicava a ilegalidade na contratação.

O demandante prossegue indicando que o Município de Poços de Caldas utilizou-se indevidamente de procedimento de registro de preços promovido pelo Município de Mariana/MG, afirmando que tal modalidade de licitação não é apropriada à finalidade perseguida, qual seja: a contratação de serviços especializados de engenharia e arquitetura, cuja a especialização e impossibilidade de objetivação na prestação dos serviços, por si sós, impedem a utilização da modalidade licitatória de “carona” ou “adesão” em registro de preços processada por outro Ente Público.

Pugnou o demandante pela concessão de tutela provisória liminar de urgência consistente na suspensão imediata do contrato com cominação de multa em caso de descumprimento.

Concluiu requerendo, em sede de tutela definitiva a condenação dos requeridos nas penas pela prática de ato de improbidade administrativa que causaram dano ao erário ou alternativamente das que infringiram princípios da Administração Pública.

Pretende, ainda, a decretação da nulidade do contrato administrativo nº 088/2015-SEPOP, com a requisição de informações acerca de eventuais pagamentos efetuados com base no referido contrato.

Com a inicial o Ministério Público juntou os autos de inquérito civil registrado pelo nº MPMG-0518.15.000292-2.

Às fls. 1198/1204 foi exercido o juízo de admissibilidade da demanda e concedida a tutela provisória liminar de urgência, para: “suspender a eficácia do contrato para elaboração de projetos de arquitetura e engenharia e gerenciamento de obras para diversas áreas de interesse público, firmado entre o Município de Poços de Caldas e a empresa PROJETA Consultoria e Serviços Ltda., sob pena de multa de R$20.000,00 (vinte mil reais) por cada pagamento feito, sem prejuízo da responsabilização criminal e civil pela desobediência”, assim como foi determinada a notificação dos requeridos na forma do artigo 16, §7º da Lei nº 8.429/92.

Após a apresentação das manifestações acerca da viabilidade na ação civil pública, foi prolatada decisão de recebimento da inicial tendo sido tal decisão objeto de recursos de agravo de instrumento, os quais foram recebidos e, no mérito, negado o provimento às irresignações.

Citados, os requeridos responderam aos termos da inicial na forma de contestação, bem como pelos requeridos Eloísio; Aldo; Carlos e Dalmo foi impugnado o valor dado à causa, em incidente julgado em autos apartados cuja decisão foi certificada às fls. 1737/1741.

Em sede de contestação os demandados Eloísio; Aldo; Carlos e Dalmo não alegaram preliminares e no mérito reiteram a legalidade dos atos administrativos referentes ao contrato com a demandada Projeta Ltda. e a inocorrência de atos de improbidade administrativa que possam ser imputados aos requeridos, pugnando ao final pela improcedência dos pedidos.

A demandada Projeta Consultoria e Serviços Ltda., também em sede de contestação aduziu as preliminares de ilegitimidade e de nulidade em razão de defeitos no inquérito civil, o qual sustentou a propositura desta ação civil pública. No mérito indicou que não atuou ou participou de atos ilegais e que não há configuração de atos de improbidade administrativa que possa ser imputada.

Dada vista dos autos ao Ministério Público que, em sede de réplica, impugnou os termos das contestações reiterando os pedidos iniciais.

Instadas as partes à especificação de provas, apenas a demandada Projeta Consultoria e Serviço Ltda. requereu a produção de prova pericial, tendo sido tal pretensão indeferida na decisão acostada às fls. 1742/1743 e versos.

Intimadas as partes sobre a viabilidade do julgamento dos pedidos o Ministério Público pugnou pela intimação do Município de Poços de Caldas, o que foi deferido.

Promovo o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, I do Código de Processo Civil, sob o fundamento de que as provas produzidas nos presentes autos são suficientes, ademais que o Magistrado é o destinatário das provas, devendo indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias (artigo 370 do Código de Processo Civil).

Destaco que as provas pretendidas pelas partes (pela demandada Projeta Ltda.), circunscrevem as provas periciais:

a) de cunho contábil com a finalidade de comprovar a ausência de enriquecimento ilícito ou de prejuízo ao erário; e

b) de engenharia civil para comprovar que os projetos executados pela Projeta Ltda. estão de acordo com as normas técnicas e portanto não houve obtenção de vantagem ilícita.

Quanto à pretensão na produção de tais provas já restou consignado que o pleito se deu de forma genérica e que a finalidade exposta quanto à produção da prova poderia ser satisfeita pela produção de provas documentais, sendo a produção da prova pericial despicienda, desarrazoada e desproporcional.

Ademais, o objeto da demanda e sua controvérsia mais relevante circunscreve-se na configuração, ou não, do desvio de finalidade quanto ao objeto do contrato e quanto ao vício de legalidade na fase prévia de licitação; matérias que de longe não necessitam das provas periciais requeridas pela demandada, sendo certo que a prova acerca de eventuais danos ao erário ou de enriquecimento ilícito é ônus que cabe à parte demandante.

Desse modo, não há que se falar de cerceamento de defesa, vez que preenchidas as condições faz-se salutar e é dever do Juízo o julgamento antecipado da lide em homenagem à duração razoável do processo, Artigo 5º, LXXVIII Constituição da República e artigo 139, II do Código de Processo Civil.

Passo à análise das preliminares aduzidas pela parte demandada Projeta Consultoria e Serviços Ltda.

Alega a parte demandada que não pode ser posta no polo passivo da presente ação, ante a sua ilegitimidade para ser parte demandada na presente ação.

Salutar expor que a legitimidade de parte nada mais é que a pertinência subjetiva para a demanda, qual deve ser analisada em concreto e em relação aos demais elementos da ação.

Nesse toar, entendo que deva ser aplicada a teoria da asserção, que autoriza a análise dos pressupostos processuais quando da propositura da ação em status assertionis, ou seja, tomando-se por verdadeiros os fatos alegados é aferida o conteúdo e a regularidade dos pressupostos processuais e, sob tal análise, havendo a possibilidade no processamento da demanda, tais matérias (pressupostos processuais) devem ser apreciadas no mérito, fazendo assim coisa julga material.

I.b. Da preliminar de nulidades no inquérito civil e da conseguinte ausência de pressuposto processual à pretensão ministerial.

Alega a parte demandada Projeta Ltda. que a inicial não veio instruída com documentos ou justificação acerca da existência de ato de improbidade praticado pela demandada, de modo que não há configurado pressuposto processual necessário ao processamento da demanda.

Entendo que tal matéria já resta superada em razão da decisão de recebimento da inicial, que foi confirmada em sede de julgamento no recurso do agravo de instrumento, pelo E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, assim refuto a alegação da ausência na configuração dos pressupostos processuais de admissibilidade da demanda.

Quanto às nulidades apontadas no inquérito civil destaco que tal procedimento, conforme também exposto pela parte requerida, possui natureza administrativa e possui a finalidade de angariar elementos de informação para apuração de atos ensejadores de ilicitude e de sua autoria, que poderão ou não serem produzidos em ação judicial, momento em que deverão ser respeitados todos os direitos e garantias decorrentes do Devido Processo Legal.

Ou seja, em sede de inquérito civil não há difusão de qualquer tipo de acusação e, em regra (que foi confirmada, na espécie), não visa a composição de conflitos de interesse.

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES. NULIDADE DO INQUÉRITO CIVIL.

COMPETÊNCIA. CARÊNCIA DE AÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. QUESTÕES PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. VEREADOR. CÂMARA MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE. VERBAS INDENIZATÓRIAS. PRIMEIRO SEMESTRE DO MANDATO. GASTOS COM ALIMENTAÇÃO NÃO PREVISTOS NA DELIBERAÇÃO DE REGÊNCIA. VIAGENS. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS. MANUTENÇÃO DE VEÍCULOS SOB A ÉGIDE DA DELIBERAÇÃO 03/2009. USO INDEVIDO DA VERBA INDENIZATÓRIA. COMPROVAÇÃO. ATO DE IMPROBIDADE CARACTERIZADO. RESSARCIMENTO.MULTA CIVIL.
I. O inquérito civil é o instrumento posto à disposição do Ministério Público pela atual Constituição da República, em seu art. 129, III, apto a coleta de elementos demonstradores da ocorrência do ilícito e de sua autoria. O aludido procedimento administrativo dispensa o contraditório, por não difundir qualquer acusação contra o investigado, tampouco visar a composição de conflitos de interesse; (destaquei)

Portanto, é de rigor que as preliminares aduzidas pela parte demandada Projeta Ltda. não devam prosperar, de modo que rejeito as preliminares.

Constantes os pressupostos de existência e de validade e não havendo matérias processuais a serem decididas, tampouco defeitos para serem sanados, passo à análise do mérito.

No mérito trata-se de ação civil pública para apuração de atos de improbidade administrativa, decorrentes das alegadas ilicitudes em contrato público pactuado em desvio de finalidade e não precedido de regular procedimento licitatório.

Diante dos fatos apurados em sede de inquérito civil o Ministério Público imputou aos demandados as condutas de improbidade administrativa, consistentes em atos que causaram danos ao erário e, alternativamente, atos que infringiram princípios da Administração Pública.

Desse modo para a análise e o julgamento justo do mérito devem ser aplicadas e homenageados as normas e institutos de Direito Público, no mais quanto ao Direito Constitucional e Administrativo referente aos deveres de probidade administrativa, licitações, contratos administrativos e responsabilidade civil/funcional dos agentes públicos.

Fixada a natureza jurídica da demanda e do direito objetivo subjacente é de rigor a fixação dos pontos controvertidos de necessário enfrentamento ao julgamento justo e adequado do mérito.

Conforme já exposto a causa de pedir da demanda é a configuração de ato de improbidade administrativa praticados pelos demandados, sendo que no pedido principal o Ministério Público aduz ter sido praticados atos que causaram danos ao erário, o que será analisado de início, ante a prejudicialidade no pedido alternativo de configuração de atos de improbidade que infringiram princípios da Administração Pública, por óbvio.

Prosseguindo quanto ao apontamento das controvérsias indico que são dois os pontos principais que fundamentam os pedidos ministeriais:

a.1) que havia profissionais lotados no quadro de servidores da municipalidade que poderiam realizar os projetos pelos quais a sociedade empresária demandada foi contratada; e

a.2) que o objeto da contratação ter sido estabelecido de forma genérica, não tendo sido especificados os serviços a serem prestados o que prejudicou de forma integral a fiscalização e o controle na execução do contrato, ocasionando infração até mesmo à necessidade de concurso público, eis que, os serviços a serem prestados no termo de referência são inerentes a atribuições de cargos permanentes do ente público contratante; e

b) que há vários vícios que contaminam a legalidade e legitimidade no processo prévio de contratação, sendo eles:

b.1) a chamada dispensa por “adesão” ou “carona” de processo licitatório promovido por ente público distinto, no caso pelo Município de Mariana/MG; e

b.2) impossibilidade de utilização da modalidade pregão, pelo sistema de registro de preços para a contratação de serviços de engenharia e arquitetura.

II.a.1) Da contratação de entidade privada em prejuízo dos profissionais regularmente lotados nos quadros de servidores da municipalidade.

Quanto ao desvio de finalidade aduz a parte demandante que nas motivações da contratação o Município de Poços de Caldas alegou expressamente que “o Município não dispõe de equipe técnica especializada na elaboração de projetos de obras de infraestrutura municipal” e “não há disponibilidade técnica de profissionais pertencentes ao quadro de servidores da Prefeitura Municipal de Poços de Caldas”.

Sobre tais motivações o Ministério Público alegou e comprovou que há, nos quadros de servidores municipais permanentes, vários engenheiros e arquitetos, além de estagiários que podem auxiliar tecnicamente no exercício das funções pelas quais tais profissionais atuam. Salienta a demandante que tais servidores se encontram lotados na divisão da Secretaria de Projetos e Obras, de onde partiu a requisição da contração.

Dos profissionais que possuem vínculo funcional com o Município de Poços de Caldas e estão lotados na Secretaria de que partiu a requisição da contratação para realização de serviços de “elaboração de projetos e engenharia e arquitetura e gerenciamento de obras”, constatou-se serem:

. 22 (vinte e dois) engenheiros, que possuem as mais diversas especializações dentre elas: engenharia civil, segurança do trabalho, florestal, eletricista e agrônoma.

Destaca a demandante que dos profissionais que detém vínculo permanente com o Município de Poços de Caldas, mais da metade possuem mais de 25 (vinte e cinco) anos de experiência, o que comprova ser infundada a alegada incapacidade técnica dos profissionais lotados na Secretaria de Projetos e Obras Públicas.

Destaca o Ministério Público que o objeto da contratação poderia ser adimplido apenas e tão somente por meio da reestruturação dos cargos já devidamente lotados e não era necessária a contratação para atribuição de tais serviços de forma ampla, plena, genérica e ilícita a empresa particular.

De outro lado os demandados em sede de contestação indicam a necessidade na contratação de empresa privada para a realização de tais serviços, eis que os profissionais técnicos em engenharia e arquitetura, vinculados ao Município de Poços de Caldas não possuem atribuições e não são em número necessário à disponibilidade exigida para os projetos elaborados e acompanhados pela Divisão de Projetos da Secretaria Municipal de Projetos e Obras Públicas.

Fundamenta que nos de 2013 até 2015 foram objeto de fiscalização e execução pela Secretaria de Projetos e Obras Pública um total parcial de 214 (duzentos e quatorze) projetos, o que por si só, justificaria a contratação de empresa especializada.

Indica, ainda sobre necessidade na regularização dos projetos em virtude de obrigações firmadas para a aquisição de verbas públicas decorrentes de convênios com órgãos e entes da União e do Estado de Minas Gerais.

Concluindo pela necessidade da contratação para a agilização e efetivação dos convênios e para a conseguinte aplicação de recursos públicos inerentes, ou seja, prestigiando em última análise o próprio interesse público.

Não assiste razão aos demandados, eis que pelo próprio termo de referência, acostado às fls. 64/71, vislumbra-se que não havia necessidade de tão ampla e específica especialização para o acompanhamento, fiscalização e execução dos projetos da municipalidade.

A conclusão acima exposta decorre de que no “item 5.3” do termo de referência cujo objeto é a qualificação técnica da contratada, exigiu-se a composição técnica por, às fls. 67/68:

-1 (um) Profissional com formação superior em: Administração de empresas ou em economia ou Ciências Contábeis ou Direito (Coordenador de Contrato) (...)”

Ou seja, o alegado excesso de serviço ou falta de atribuições dos profissionais já vinculados ao Município de Poços de Caldas, sucumbe à própria exigência técnica exposta no termo de referência, que induz à contradição entre os fundamentos da defesa e as justificativas pela contratação.

Destaco que a mera ausência de um Engenheiro Mecânico e de um Geógrafo (profissional que não seria necessário às finalidades indicadas pelos requeridos – celeridade e conclusão de projetos para aplicação de verbas transferidas pela União ou pelo Estado) não autorizam a contratação para a realização ampla e genérica de projetos da municipalidade, por entidade privada e no valor substancial de R$5.733.791,92 (cinco milhões, setecentos e trinta e três mil, setecentos e noventa e um reais e noventa e dois centavos), o que indica a despreocupação dos responsáveis pela contratação pela economicidade e eficiência na aplicação das verbas públicas.

II.a.2) Do desvio de finalidade em razão de que o objeto da contratação ter sido estabelecido de forma genérica, não tendo sido especificados os serviços a serem prestados.

Afirma o Ministério Púbico que o termo de referência para a contratação é omisso em elementos básicos, circunstância que o contamina de ilegalidade.

. não há a mínima referência aos projetos que seriam elaborados pela sociedade empresária contratada;

. que com a indefinição mínima do objeto contratado há irreversível prejuízo à própria fiscalização e avaliação real dos custos e da aplicação das verbas públicas;

. caracterização de restrição à competitividade e inviabilização da vantajosidade ao interesse público.

Pelos demandados em suas contestações indicaram que na própria justificativa para a contratação e a modalidade licitatória (registro de preços) eleita insere-se a fundamentação da contratação genérica de serviços de engenharia e arquitetura para projetos futuros.

Ou seja, havendo demanda dos serviços procede-se à contratação, de outra banda, acaso inexistente a demanda, restaria desnecessária qualquer tipo de contratação e pagamento por tais serviços.

De início, constato que os instrumentos de justificação e de contratação dos Município de Poços de Caldas e de Mariana são cópias, o que infere a ausência de especificidade na contratação, para melhor ilustração de tal circunstância é necessária a exposição de que no termo de referência publicado pelo Município de Poços de Caldas consta expressamente a seguinte justificativa, às fls. 64:

“Com o grande objetivo de atender ao PAC, das obras de um modo geral, e também com relação a elaboração de Projetos de Restauração de prédios tombados pelo IPHAN (Instituto do patrimônio Histórico e Artístico Nacional), necessita-se da contratação de profissionais capacitados e especializados, não havendo disponibilidade técnica de profissionais pertencentes ao quadro de servidores da Prefeitura Municipal de Poços de Caldas”.

Tal instrumento que É CÓPIA DO TERMO EXPEDIDO PELO MUNICÍPIO DE MARIANA, às fls. 77, sendo reproduzidas até mesmo as impropriedades técnicas, erros de digitação e gramaticais.

Entretanto, conforme destacado pelo Ministério Público, não há no Município de Poços de Caldas nenhum prédio tombado pelo IPHAN, sendo que há processo de tombamento ainda em andamento para tombamento da Serra de São Domingos.

Ainda no termo de referência para a contração há outros tantos erros^² que induzem ter sido tal instrumento lavrado apenas como uma formalidade, em flagrante infração à licitude e regularidade que é exigida nos atos administrativos.

Destaca-se ainda que o pedido do Município de Poços de Caldas, subscrito pelo então Prefeito Municipal e demandados, nestes autos, Sr. Eloísio do Carmo é anterior à própria solicitação de serviços pelo órgão competente, insurgindo-se nova prova acerca da ilicitude na contratação.

Por fim, em arremata à conclusão acerca do desvio de finalidade restou evidente que a generalidade da contratação prejudicou a toda extensão os atos de fiscalização e controle na contração e sobre o caráter de economicidade e vantajosidade para a municipalidade.

Para secundar tal conclusão, além de toda carga normativa de cunho objetivo e a constatação provada das irregularidades na contratação cito, como forma de ilustração o depoimento do Servidor Público Gláucio Claret arquiteto e Coordenador da Divisão de Projetos do Município de Poços de Caldas, que afirmou ser da definição da obra (serviço) que será executado que se faz a estimativa do seu custo total (ou seja, até mesmo do projeto) e prossegue sem referência objetiva de valor, antes da ordem de serviço, o valor do projeto fica a critério do projetista contratado, que define o número de horas que se valeu para realizar o projeto, ou seja, sem a fixação prévia do objeto o valor fica a critério exclusivo e potestativo da contratada em flagrante prejuízo ao interesse público e infração evidente ao disposto nos artigos 6º e 7º da Lei nº 8.666/93.

Portanto, é de rigor o reconhecimento na ilicitude por desvio de finalidade na contratação de sociedade privada para realização de projetos que poderiam ser realizados pelos servidores já devidamente lotados no quadro de funcionários municipais e pelo desvio de finalidade em razão de que o objeto da contratação ter sido estabelecido de forma genérica, não tendo sido especificados os serviços a serem prestados.

II. b) Dos vícios que contaminam a legalidade e legitimidade no processo prévio de contratação.

Aduz o Ministério Público que há a configuração de alguns vícios que contaminam a legalidade e a legitimidade na contratação, os quais além de exigirem a decretação de nulidade do contrato, induzem à condenação dos demandados nas penas insertas em razão da prática de atos de improbidade administrativa.

b.1) Da chamada dispensa por “adesão” ou “carona” de processo licitatório promovido por ente público distinto, no caso pelo Município de Mariana/MG.

O Ministério Público afirma não ser juridicamente viável o procedimento adotado pelo Município de Poços de Caldas quando adotou a chamada contratação por “adesão” ou “carona” de processo licitatório processado em razão de prévia contratação pelo Município de Mariana/MG.

Em que pese toda a matéria alegada em sede de defesa pelas partes demandadas, somenos o objeto do contrato e a forma pela qual foi pactuado (genérica e desprovida de qualquer especificação quanto ao objeto) já induzem à ilegalidade do procedimento adotado.

Esclareço que a contratação com a utilização de tomada de preços realizada por outro Ente ou Órgão da Administração Pública é autorizado por atos normativos de caráter geral, entretanto, tal procedimento deve ser tomado em casos excepcionais e a fundamentação jurídica e de fato para a contratação por meio de registro de preços realizado na forma de “adesão” ou “carona” deve ser exauriente com a constatação de flagrante e inderrogável economicidade e vantajosidade ao ente contratante, de modo que emergindo-se a mínima dúvida acerca de eventual prejuízo ao interesse público, por mais hipotética que seja deverá ser promovido o prévio procedimento licitatório necessário à contratação.

Pontuo que uma coisa é a utilização de registro de preços realizada por Órgão que compõe o mesmo Ente Público, para a aquisição de material padronizado (compra), cuja a objetividade do procedimento e da compra são possíveis e de simples fiscalização, sendo o exemplo de tal procedimento trazido pelos próprios demandados quando indicam a compra de “token’s” que possuem a finalidade de criptografar a certificação digital via “porta usb”, o que distingue de longe da contratação de serviços para projetos de engenharia e arquitetura (serviços de alta complexidade técnica e de inviável padronização), os quais ninguém sabe e ninguém viu, senão depois de já eventualmente prestados, tal é a distinção entre os objetos.

Para as contratações – via “carona” ou “adesão” ao registro de preços; devem ser configurados alguns requisitos de ordem objetiva para que possa ser analisada a legalidade na discricionariedade em contratar por meio adesão ao de registro de preços promovido por Ente ou Órgão distinto.

tos indico alguns de que os requeridos não lograram comprovar a necessária elaboração de termo de referência/projeto básico quando da adesão a atas de registro de preços.

Sendo que houve a realização de termo de referência, contudo, tal instrumento em seu conteúdo não possui os requisitos necessários à legalidade e validade, no mais:

c) na motivação técnica capaz de justificar a contratação e demonstrar tratar-se da solução mais adequada em vista da necessidade administrativa, sem qualquer direcionamento ou emprego de critério subjetivo;

d) na pesquisa de preços apta a demonstrar a compatibilidade dos valores a serem contratados com aqueles correntes no mercado fornecedor;

e) na motivação da vantajosidade do procedimento de adesão em vista de eventual instauração de procedimento licitatório específico; e

f) na observação da quantidade registrada em ata como limite máximo para a contratação a ser firmada por meio da adesão pretendida.

Concluo, assim, que não era viável e, portanto, restou ilícita a contratação por meio da utilização prévia da modalidade de registro de preços, ainda mais realizada por meio de “adesão” ou “carona”.

b.2) impossibilidade de utilização da modalidade pregão, pelo sistema de registro de preços para a contratação de serviços de engenharia e arquitetura.

O contrato administrativo, cuja pactuação decorre a pretensão condenatória em atos de improbidade administrativa, tem por objeto a prestação de serviços referentes a projetos de engenharia e arquitetura, ou seja, não existe padronização em tais serviços, no mais quando se enfrenta as justificativas para sua pactuação, dentre elas a falta de capacidade técnica dos quase 30 (trinta) profissionais técnicos que possuem vínculo funcional com o Município de Poços de Caldas, cuja experiência profissional foi comprovada nos autos.

Desse modo, não existe objetividade no objeto do contrato para que houvesse viabilidade na análise dos outros requisitos que autorizam a contratação por meio de registro de preços, ou seja, o proceder dos requeridos é liminarmente ilícito e a contratação é flagrantemente ilegal, sendo que a infração às normas que obrigam o prévio procedimento licitatório para a contratação foram grosseiramente infringidos, de modo que é elementar e básico que entre o objeto de registro de preços processado na cidade de Mariana/MG não se adequaria em qualquer serviço referente aos projetos de engenharia e arquitetura eventualmente prestados nesta cidade.

Portanto, em razão da ausência de objetividade na finalidade e no objeto do contrato, além da ausência da configuração dos requisitos formais e materiais autorizativos, sendo certo, que há evidência de vícios na própria tomada de preços realizada pelo Município de Mariana/MG, restou ilícita a contratação por meio da adesão ou carona, por parte do Município de Poços de Caldas.

Diante dos fundamentos acerca do desvio de finalidade na contratação e dos vários vícios que contaminam a legalidade e legitimidade no processo prévio de contratação é de rigor a decretação de nulidade do contrato administrativo nº088/2015-SEPOP, firmado entre PROJETA Consultoria e Serviços Ltda. e o Município de Poços de Caldas/MG.

Por conseguinte, deverá a parte demandada Projeta Ltda. restituir ao erário Municipal os valores corrigidos de todos os recebimentos referentes ao contrato acima referido, podendo, ao seu talante e pelas v

ias próprias, buscar o ressarcimento pelos serviços efetivamente prestados e pelos valores médios desempenhados no mercado comum.

Saliento que tal deliberação se trata de consequência lógica da decretação de nulidade do contrato, de modo que não é viciada em razão de eventual tese acerca de julgamento “extra petita” ou ultra petita”.

Ante a conclusão acerca da nulidade do contrato administrativo passo à análise acerca da configuração de atos que configurem a improbidade administrativa dos requeridos.

III.a) Da análise dos atos imputados aos requeridos que causaram danos ao erário.

Afirma o Ministério Público que os demandados frustraram a licitude de processo licitatório e, portanto, causaram danos ao erário.

Para a configuração do ato de improbidade que causa dano ao erário em razão da frustração na licitude de prévio processo licitatório não olvida-se do entendimento jurisprudencial acerca da configuração de dano ínsito à própria frustração de licitude da licitação, ou seja, a contratação sem o prévio, lícito e regular procedimento licitatório contamina a pactuação e causa danos ao erário em razão da impossibilidade na concorrência e competição para consecução do preço e das condições mais adequadas ao interesse público.

Pontuo ainda que, na espécie, restou comprovado que houve desvio de finalidade e ausência de justificação acerca do próprio interesse da contratação, o que faz imergir-se de forma mais íntegra, robusta e vigorosa a configuração do dolo na frustração do procedimento prévio de licitação.

Entretanto, destaco que o contrato, até a concessão da tutela provisória, se encontrava em vigor e foram realizados atos materiais e pagamentos em razão da pactuação, de modo que havia a possibilidade na comprovação dos danos por meio da produção de provas orais e periciais, cujo ônus caberia à parte demandante.

Vislumbro que foi oportunizada a manifestação acerca do interesse na produção de outras provas, tendo o Ministério Público se manifestado pelo julgamento antecipado dos pedidos.

Portanto, nos termos do artigo 373, I do Código de Processo Civil, o pedido condenatório principal, pela condenação dos requeridos por atos de improbidade que causaram danos ao erário, deve ser julgada improcedente.

III.b) Da análise dos atos imputados aos requeridos que infringiram princípios da Administração Pública.

O Ministério Público pugnou, alternativamente, pela condenação dos requeridos por atos de improbidade que infringiram princípios da Administração Pública.

Para a configuração de atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública é necessária a comprovação de ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, legalidade, imparcialidade e lealdade às instituições.

De tudo que foi alegado pela parte demandante e comprovado nos autos, no mais quanto ao desvio de finalidade na contratação e da utilização ilícita de registro de preços, referente à contratação pelo Município de Mariana/MG, vislumbro que em tese os requeridos infringiram de forma livre e consciente os princípios da Administração Pública, no mais quanto à impessoalidade, honestidade, legalidade e em última análise infringiram o dever de moralidade que objetivamente se exige e espera dos agentes públicos.

O Ministério Público afirmou na inicial que os elementos que circundam o contrato demonstraram que os requeridos Eloísio do Carmo Lourenço; Aldo Foltz Hanser; Carlos Lúcio de Oliveira Silva; Dalmo Luiz Roumie da Silveira agiram desde a concepção do negócio, com inobservância das normas legais, de natureza pública, vulnerabilizando princípios constitucionais a fim de proporcionar favorecimento à requerida Projeta Consultoria e Serviços Ltda.

A fim de homenagear o Devido Processo Legal passo ao apontamento dos atos ou omissões imputados aos requeridos que podem sustentar a eventual condenação de cada requerido pelos atos de improbidade que infringiram princípios da Administração Pública, com a fixação em concreto das penas inerentes.

Ao tempo do contrato era Prefeito Municipal e responsável direto pelas contratações da municipalidade devendo, portanto, analisar a legalidade em seus atos, utilizando-se do auxílio dos órgãos técnicos e de assessoria jurídica para tanto.

Outrossim, o que se extrai dos autos é que o Sr. Eloísio do Carmo, na espécie, atuou de forma temerária e até certo ponto desidiosa, ou seja, ao justificar a necessidade de contratar com a sociedade empresária Projeta Ltda. sob o argumento de viabilizar a aplicação de verbas públicas referentes a convênios e repasses de outros entes públicos, o fez de forma a não respeitar normas públicas, além de infringir de forma clara e evidente o interesse público.

Tal conclusão decorre de que mesmo antes da comunicação do setor competente sobre a necessidade dos serviços, houve pedido de autorização para a utilização do registro de preços do Município de Mariana/MG (às fls.73), o que induz à convicção de que o então Prefeito sabia ou tinha a potencial ciência (sua obrigação como gestor público máximo da municipalidade) da utilização indevida da via pré-contratual.

Em arremate, destaco que não é crível que um Administrador Público que possui quase de 30 (trinta) profissionais técnicos, vinculados funcionalmente ao Ente Público que administra, possa prosseguir na contratação de serviços técnicos, sem o prévio procedimento licitatório devido, cujo valor do pactuado supera a monta de R$5.500.000,00 (cinco milhões e quinhentos mil reais), sendo que o objeto da contratação seria a realização e fiscalização de projetos e cuja a exigência técnica do instrumento contratual era da utilização de profissionais em número e cuja as especializações seriam de fácil execução pelos servidores já lotados nos quadros funcionais da Administração Pública Municipal, ferindo em última análise a regra do concurso público.

Desse modo há configurado, em toda extensão, que o Sr. Eloísio do Carmo Lourenço praticou atos e omitiu deveres e obrigações do múnus que lhe ocorria (Chefe do Executivo Municipal), infringindo princípios da Administração Pública, incidindo, portanto, em atos de improbidade administrativa dispostos no artigo 11, incidindo nas penas descritas no artigo 12, III, ambos da Lei nº 8.429/92.

Para a fixação das penas dispõe a lei de improbidade administrativa que devem ser levados em conta a extensão do dano causado e o proveito econômico obtido pelo agente.

Conclui-se que não há nos autos prova de proveito econômico obtido pelo Sr. Eloísio do Carmo, de outro lado a pactuação ilícita de contrato no valor substancial de R$5.733.791,92 (cinco milhões, setecentos e trinta e três mil, setecentos e noventa e um reais e noventa e dois centavos), ou seja, os danos e a potencialidade deles são de grande dimensão, no mais quando sopesados pela finalidade da contratação, que seria a economicidade na aplicação e recebimento de verbas públicas e pelo peso que tal gasto tem no orçamento de um Município de médio porte.

Assim, diante da necessária análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade ao Sr. Eloísio do Carmo Lourenço devem ser fixadas as penas de:

c) pagamento de multa civil de 50 (cinquenta) vezes o valor atualizado da remuneração percebida pelo agente quando da pactuação contatual ilícita; e

d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.

Ao tempo do contrato eram Secretário Municipal de Projetos e Obras Públicas e Secretário Adjunto de Projetos e Obras, respectivamente. Responsáveis pela análise sobre a viabilidade, necessidade e pela execução das contratações da municipalidade no que se refere ao Setor que chefiava, de cuja a contratação ilícita, objeto desta demanda derivou-se.

O Sr. Carlos lavrou a solicitação dos serviços indicando a viabilidade na utilização do registro de preços promovido pelo Município de Mariana/MG, para a realização de projetos de engenharia e arquitetura, os quais não possuíam nenhum tipo de padronização objetiva, às fls. 61.

Aldo Foltz e Carlos Lúcio emitiram e subscreveram o termo de referência para a contratação, instrumento que é o cerne das ilegalidades que fundamentam a presente ação, documento que na verdade é cópia do que instruiu a contratação dos serviços pelo Município de Mariana/MG, que dentre outras ilegalidades e erros materiais, constou:

i) requisitos técnicos que poderiam ser atendidos pelo próprio pessoal vinculado funcionalmente ao Município de Poços de Caldas;

ii) justificativa de serviços técnicos especializados em prédios e bens que não existem na cidade de Poços de Caldas, como p. ex. sítio arqueológico e bens tombados pelo IPHAN - Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional; e

iii) a falta de identificação do objeto contratado, cuja sua própria natureza impediria a utilização da via licitatória pré-contratual utilizada.

Para a fixação das penas dispõe a lei de improbidade administrativa que devem ser levados em conta a extensão do dano causado e o proveito econômico obtido pelo agente.

Conclui-se que não há nos autos prova de proveito econômico obtido pelo Srs. Aldo Foltz e Carlos Lúcio, de outro lado a pactuação ilícita de contrato no valor substancial de R$5.733.791,92 (cinco milhões, setecentos e trinta e três mil, setecentos e noventa e um reais e noventa e dois centavos), se deu pela atuação dos requeridos.

Os danos e a potencialidade deles são de grande dimensão, no mais quando sopesados pela finalidade da contratação, que seria a economicidade na aplicação e recebimento de verbas públicas e pelo peso que tal gasto tem no orçamento de um Município de médio porte.

Ou seja, de forma dolosa deixaram de obedecer os princípios e normas de ordem pública, contratando com entidade privada serviços que poderiam ser realizados pela própria Administração Direta, eis que bastante e necessário o quadro de servidores vinculados à municipalidade, ao tempo da contratação.

Assim, diante da necessária análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade aos Srs. Aldo Foltz e Carlos Lúcio devem ser fixadas as penas de:

c) pagamento de multa civil de 50 (cinquenta) vezes o valor atualizado da remuneração percebida pelo agente quando da pactuação contatual ilícita; e

Quanto ao Sr. Dalmo Luiz, ao tempo dos fatos era Procurador-Geral do Município de Poços de Caldas e sua atuação na contratação foi pela emissão de parecer opinativo, acostado às fls. 558/564.

Consoante a própria exposição da conduta do requerido, teve ele a incumbência de emitir parecer jurídico opinativo, ou seja, poderia ou não ser acolhido pelo Órgão ou agente público, competentes.

Sobre a responsabilização dos Advogados ou Procuradores pareceristas há muito o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que^³: “salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa”.

Assim, voltando minha atenção aos termos do parecer lançado pelo Sr. Dalmo Luiz, vislumbro que apesar de a conclusão não se encontrar em consonância com as normas e institutos de Direito Público quanto às formalidades para a contratação e não atender ao interesse público, na matéria de fundo, o parecer se encontra juridicamente fundamentado, imune da demonstração de culpa (por sua própria natureza opinativa), sendo os erros de direito justificado à natureza do vínculo funcional do cargo que ocupava.

Por tais argumentos, entendo que o requerido Dalmo Luiz Roumie da Silveira não incidiu em atos que possam ser imputados como de improbidade administrativa, devendo nesse ponto ser julgado improcedente o pedido exordial.

Aduz a demandada Projeta Ltda. que apenas atuou como contratada da municipalidade, ou seja, não induziu ou concorreu para a contratação ilícita.

Tal afirmativa sucumbe à própria natureza comutativa da relação que tinha com o Município de Poços de Caldas, com as exceções das regras de Direito Público.

Saliento que a sociedade empresária foi contratada com a mesma finalidade e objeto pelo Município de Mariana/MG e que há comprovado documentalmente a experiência na contratação com o Poder Público. Diante de tal afirmativa a pactuação de serviços sem nenhuma possibilidade de padronização, o que prejudica a forma licitatória prévia e a fiscalização dos atos e serviços contratados, prejudicaram a competitividade da contratação (sem contar com o desvio de finalidade, cujos atos não podem ser imputados à contratada).

Assim, houve provada de forma cabal e incontroversa que a sociedade empresária Projeta Consultoria e Serviços Ltda., ao firmar contrato com o Município de Poços de Caldas, cujo o objeto não era viável em razão da forma prévia licitatória concorreu e beneficiou-se da contratação ilegal, eis que sem concorrência pode exigir os preços e as condições que lhe eram mais favoráveis em flagrante e odioso descaso com o interesse público.

Desse modo, há patente a sua legitimidade para ser requerida nos autos, assim como restou comprovada sua atuação dolosa na prática de atos de improbidade administrativa, nos termos dos artigos 3º e 11, ambos da Lei nº 8.429/92.

Assim, diante da necessária análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade dos atos de improbidade praticados pela Projeta Ltda., assim como pela sua própria natureza jurídica (ente de existência técnica, ou pessoa jurídica) devem ser fixadas as pena de:

a) pagamento de multa civil de 50 (cinquenta) vezes o valor atualizado da remuneração percebida pelo agente responsável pela contratação (Prefeito Municipal) quando da pactuação contatual ilícita; e

b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.

Diante de tais fundamentos, havendo sido contratado serviço público sem o devido e regular procedimento prévio de licitação, cujo o valor do pactuado seria na monta de R$5.733.791,92 (cinco milhões, setecentos e trinta e três mil, setecentos e noventa e um reais e noventa e dois centavos), havendo sido comprovadas as condutas e omissões dolosas e culposas dos agentes públicos e da sociedade empresária beneficiária, no mais com fulcro na legislação e nos atos normativos de regência e firme nos precedentes sumulados e proferidos em sede de recursos constitucionais repetitivos pelos Tribunais Superiores e na forma do artigo 489 do Código de Processo Civil, concluo que os pedidos iniciais devem ser julgados parcialmente procedentes.

Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, I do Código de Processo Civil, resolvo o mérito e julgo parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para:

Decretar e constituir a nulidade do contrato administrativo nº088/2015-SEPOP, firmado entre PROJETA Consultoria e Serviços Ltda. e o Município de Poços de Caldas/MG.

Por conseguinte, deverá a requerida PROJETA Consultoria e Serviços Ltda. restituir, no prazo de 30 (trinta) dias, do trânsito em julgado desta decisão, ao Município de Poços de Caldas todos os valores recebidos em virtude de tal contrato, valor corrigido monetariamente pelo índice de correção publicado pelo índice de correção IPCA-e, publicado pelo IBGE a contar de cada recebimento, incidindo juros de mora a contar da publicação da presente decisão, no percentual mensal de 1% (um por cento).

Poderá a requerida, ao seu talante, buscar pelas vias próprias a satisfação dos serviços efetivamente prestados e pelo preço médio de mercado, desenvolvido à época dos pagamentos.

Destaco que em razão da própria conclusão pela nulidade do contrato restará íntegra a tutela provisória de urgência concedida liminarmente.

Condenar os requeridos Eloísio do Carmo Lourenço; Aldo Foltz Hanser; Carlos Lúcio de Oliveira Silva; e Projeta Consultoria e Serviços Ltda. nas penas inerentes às condutas de improbidade administrativa que atentaram contra os princípios da Administração Pública de imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, fixando as penas da seguinte forma:

1- Para o requerido Eloísio do Carmo Lourenço devem ser fixadas as penas de:

c) pagamento de multa civil de 50 (cinquenta) vezes o valor atualizado da remuneração percebida pelo agente quando da pactuação contatual ilícita; e

2- Para os requeridos Aldo Foltz Hanser e Carlos Lúcio de Oliveira Silva devem ser fixadas as penas de:

c) pagamento de multa civil de 50 (cinquenta) vezes o valor atualizado da remuneração percebida pelo agente quando da pactuação contatual ilícita; e

3- Para a requerida Projeta Consultoria e Serviços Ltda., assim como pela sua própria natureza jurídica (ente de existência técnica, ou pessoa jurídica) devem ser fixadas as penas de:

A presente decisão se submete ao duplo grau de jurisdição em virtude do disposto no artigo 496, I do Código de Processo Civil, consoante entendimento exarado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça^⁴, sendo que após o decurso do prazo de recurso e não havendo interesse recursal remetam-se os autos ao E. Tribunal de Justiça.

Após o trânsito em julgado a presente decisão se submeterá ao procedimento de efetivação disposto nos artigos 509 e seguintes do Código de Processo Civil.

Saliento que eventual liquidação e efetivação da decisão deverá ser promovida pela via do Pje – Processo Judicial Eletrônico, nos termos do artigo 4º, III da portaria conjunta nº 411/PR/2015.

1TJMG - Apelação Cível 1.0024.11.180824-2/006, Relator(a): Des.(a) Washington Ferreira , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/02/2016, publicação da súmula em 16/02/2016

2Menção de intervenção em sítio arqueólogo do Morro de Santo Antônio (em Mariana/MG); valor do objeto contratado R$8.326.618,52 (oito milhões, trezentos e vinte e seis mil, seiscentos e dezoito reais e cinquenta e dois centavos).

3MS 24631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º/2/08

4STJ. 1ª Seção. EREsp 1.220.667-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/5/2017.