SENTENÇA

 

Processo n.º 0024.05.628.077-9

Parte Autora: Nízia de Souza Gomes

Parte Ré: Patrícia Júnior de Alencar Lombardi

 

Vistos etc...

Nízia de Souza Gomes ajuizou a presente ação de reparação de danos em face de Patrícia Júnior de Alencar Lombardi e Sanitas Policlínicas Ltda (Clínica Belvedere), partes qualificadas e representadas nos autos.

Aduz a autora, em apertada síntese, que se submeteu a cirurgia plástica para fins estéticos, vindo o procedimento a ser realizado pela primeira ré, nas dependências da segunda requerida. Destaca, todavia, que a intervenção não foi bem sucedida, comprometendo o movimento e a sensibilidade de sua face.

Ao procurar outros profissionais, obteve a informação de que o osso de seu queixo havia sido serrado e reencaixado de forma inadequada, situação que comprometeu não apenas suas feições, mas também sua saúde psicológica.

Diante desse contexto, ajuizou a presente ação, objetivando ser indenizada pelos danos morais que alega ter experimentado. Pediu, ainda, pensionamento mensal até os 75 anos e requereu, ao final, os benefícios da assistência judiciária.

Com a inicial aportaram documentos, f. 12/53.

Pela decisão de f. 59, este Juízo concedeu à requerente os benefícios da assistência judiciária, e determinou a citação da parte ré para os termos do processo.

A primeira ré apresentou defesa às f. 68/80. Na oportunidade, ponderou que os procedimentos cirúrgicos realizados transcorreram de forma adequada, e destacou que informou à autora sobre todos os riscos atinentes às cirurgias. Ressaltou, ainda, que as intervenções tinham finalidade reparatória, e não estética. Demais disso, verberou que não há que se falar em dever de indenizar, por ser profissional que exerce “atividades de meio”, além de não ter agido com culpa. Dessa forma, bateu-se pela improcedência dos pedidos iniciais.

A segunda ré também contestou a ação, f. 82/105. Preliminarmente, arguiu sua ilegitimidade para figurar na contenda. No mérito, consignou que a cirurgia pela qual passou a autora tinha finalidade reparatória, de modo que deve ser analisada à luz da teoria “subjetiva” da responsabilidade. Alternativamente, apontou que não existe vínculo de subordinação ou preposição entre as rés, de modo que não se pode imputar à Clínica Belvedere culpa pelo ocorrido.

Réplica às f. 143/147.

Especificadas provas às f. 151, 152 e 155.

Em decisão de f. 153/154, este Juízo acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva da segunda ré, extinguindo o processo, sem resolução de mérito, com relação a ela. Na mesma ocasião, restou deferida a produção de prova pericial.

Sobreveio laudo pericial (f. 347/351) com esclarecimentos posteriores (f. 358/360 e 385/386).

Encerrada a instrução (f. 392/393), as partes apresentaram alegações finais em forma de memoriais (f.399/408 e 409/418).

É o relatório. Decido.

Não existem preliminares e nulidades arguidas pelas partes ou que devam ser declaradas de ofício, presentes os pressupostos processuais e as condições da ação.

O caso dos autos deve ser analisado sob a luz do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de relação tipicamente consumerista. É que, de um lado se encontra a parte ré, prestadora de serviços médicos (arts. 3o e 22 da Lei 8.078/90), e, de outro, a autora, destinatária final daqueles (artigo 2o da Lei 8.078/90). Dessa forma, o diploma legal apto para reger a relação jurídica em debate é, indiscutivelmente, o Código de Defesa do Consumidor.

Pois bem.

A autora informa que realizou com a ré duas cirurgias plásticas – para redução do queixo e do nariz – e registra que não apenas teve um pós operatório traumático, como, também, acusa a promovida de ter agido de maneira desidiosa, causando-lhe consequências terríveis após as citadas intervenções.

De outra banda, a ré combate a pretensão manejada, informando que procedeu de maneira adequada; que informou a autora sobre os riscos que estava correndo; que as cirurgias não eram estéticas, mas reparatórias; que sua atuação profissional é de meios, razão pela qual não pode ser responsabilizada por um resultado final que desagrada o paciente.

Ora, sabe-se a mais não poder que é ônus da parte autora produzir prova sobre os fatos constitutivos do seu direito (artigo 333, I, do Código de Processo Civil). Contudo, em se tratando de relação de consumo, prevê o artigo 6o do Código de Defesa do Consumidor a facilitação da defesa dos direitos do consumidor em Juízo, inclusive com a inversão do ônus da prova quando, a critério do Juiz, restar evidenciada a verossimilhança das alegações da parte, ou, ainda, quando ela for hipossuficiente.

Doutrina e jurisprudência são uníssonas ao entender que basta a existência de um dos mencionados requisitos para que seja possível a inversão, e, no caso dos autos, entendo que restou comprovada a hipossuficiência (técnica) da parte requerente, conceito que não se pode confundir com pobreza, conforme preleciona o Desembargador Rizzatto Nunes:

 

“O significado de hipossuficiência do texto do preceito normativo do CDC não é econômico, é técnico. (…) Hipossuficiência, para fins de possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedade, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, de sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc. Por isso, o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais “pobre”...” (NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 836)

 

Na vertente, basta uma superficial análise do feito para que se perceba que a parte autora está em delicada situação para comprovar os cuidados empreendidos pela ré durante as intervenções cirúrgicas, sendo certo, inclusive, que a requerida possui melhores condições de demonstrar a regular prestação de assistência à paciente, bem assim a natureza (reparatória ou estética) dos procedimentos.

Nesse diapasão, muito mais razoável exigir da médica responsável a prova certa e conclusiva sobre as circunstâncias e peculiaridades do presente caso. Na realidade, revela-se temerário impor referido ônus à consumidora, notadamente quando ela não dispõe de conhecimentos específicos sobre o tema discutido no feito.

Assentadas essas considerações, passo ao exame da questão de fundo.

Os documentos jungidos aos autos, notadamente a “avaliação de risco cirúrgico” (f. 17), as notas fiscais (f. 26/29), o comprovante de depósito (f. 132) e as instruções encaminhadas pela ré (f. 35 e seguintes) demonstram o vínculo jurídico entre as litigantes, de forma que a submissão da requerente aos procedimentos descritos na exordial é fato incontroverso.

Da mesma forma, a natureza estética das intervenções pôde ser aferida não apenas pelo teor dos informativos cedidos à paciente (f. 35 e seguintes), como, também, pelo receituário de f. 34, onde ficou consignado que o motivo dos procedimentos realizados era a vontade da paciente de “ficar mais jovem”.

Não desconheço a existência de novo parecer às f. 48, mas este foi subscrito meses após a malsinada intervenção e, estranhamente, trata do estado clínico da autora de maneira diversa, pretendendo fazer crer que as cirurgias decorreriam da necessidade de “correção de prognatismo” (projeção do maxilar). No entanto, o que causa espanto, é que esse segundo posicionamento está dissociado de todas as demais provas constantes nos autos, as quais denotam, com firmeza, que a requerente buscava, apenas, intervenções estéticas.

A propósito, o ilustre perito oficial, Dr. Bruno Pereira Campanha, inscrito no CRO sob o número 25.415, ao responder aos quesitos que lhe foram formulados, destacou o seguinte:

 

“(...) E) O maxilar da autora encontra-se devidamente encaixado em sua mandíbula?

RESPOSTA: Não. Para que se conseguisse um encaixe estável foi necessária uma confecção de nova prótese total superior (dentadura) em substituição à antiga.

F) A autora tem controle de suas articulações, com movimento normal do maxilar e mandíbula?

RESPOSTA: As articulações temporomandibulares tem movimentos dentro de um padrão de normalidade. No momento do exame a mandíbula apresenta um látero desvio à direita, em abertura máxima, isto é, quando a paciente abre sua boca em toda sua amplitude, esta se desloca para o lado direito. A maxila, como osso fixo que é, não apresenta e não deve apresentar qualquer movimentação.

G) A autora consegue se expressar com dicção normal, exercendo com naturalidade o controle de salivação e mastigação?

RESPOSTA: A alteração sensitiva que a paciente descreve e que fica comprovada por testes clínicos de sensibilidade podem alterar a capacidade de engolir a saliva, se comunicar e alimentar. A intensidade destes danos físicos e mesma a sua melhora após todos estes anos entre a cirurgia e este exame dificultam uma mensuração destas sequelas (…)

K) Qual foi o resultado da cirurgia estética submetida pela autora?

RESPOSTA: A paciente foi submetida a uma cirurgia na boca e outra no nariz. Na boca, apresenta um látero-desvio à direito em abertura bucal, com alteração sensorial em região de mento (queixo-morto) do lado direito (...)” (f. 348/349) (grifei).

 

Concluiu, ao final, que:

 

“(...) a alteração da abertura bucal com látero-desvio não consta no relatório médico descritivo anteriormente à cirurgia (página 18), somente constando no relatório em data posterior ao procedimento (f. 48) (…) como conclusão, os dados físicos objetivamente percebidos (tecnicamente chamados de “sinais”) são: alteração no encaixe dos dentes (oclusão) e desvio da mandíbula (látero desvio). Já as alterações sensitivas são sempre subjetivas (tecnicamente chamadas de “sintomas”) só podendo ser observadas pela paciente. Nesse caso, ela relata alterações na fala, na salivação e na alimentação. Tanto os sinais quanto os sintomas são sérios sob o ponto de vista funcional (...)” (f. 385/386) (grifei).

 

Ora, não é crível que a autora pretendesse se submeter à procedimentos reparatórios na face, porque a maior parte dos elementos de convicção juntados ao processo denotam que ela buscava, na verdade, finalidade estética.

Em todo caso, é de se reparar que a ré não juntou ao processo qualquer prova que dê suporte às suas alegações. Não demonstrou, de maneira inequívoca, ter operado a paciente para fins reparatórios, apenas. Não comprovou, sequer, que a informou sobre os riscos à que estava submetida. De rigor, portanto, que sejam analisados os pedidos de perdas e danos.

Por oportuno, registro não desconhecer a regra insculpida no art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, que impõe que a responsabilidade dos profissionais liberais seja apurada mediante verificação de sua culpa.

Entretanto, filio-me ao entendimento de que as cirurgias plásticas, com fins meramente estéticos, traduzem-se em obrigações de resultado. Ou seja, o médico-cirurgião que aceita protagonizar intervenção no paciente que é saudável e tem como objetivo precípuo a melhora de sua aparência, acaba se comprometendo a alcançar o resultado perseguido.

O raciocínio é lógico.

A cirurgia plástica, quando praticada como “visagismo”, equipara-se a uma “oficina” da beleza, onde o cirurgião existe como o “técnico” que irá entregar ao consumidor o bem adquirido. É ele quem será capaz de tornar realidade o sonho dos que lhe procuram, fomentando no imaginário do consumidor o desejo de melhora; de evolução. Por isso mesmo, ao se colocar nessa posição, o profissional da medicina faz com que o ato cirúrgio deixe de ser um meio, passando a se tornar uma meta.

Conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça:

 

"No procedimento cirúrgico estético, em que o médico lida com paciente saudável que apenas deseja melhorar sua aparência física e, consequentemente, sentir-se psiquicamente melhor, estabelece-se uma obrigação de resultado que impõe ao profissional da medicina, em casos de insucesso da cirurgia plástica, presunção de culpa, competindo-lhe ilidi-la com a inversão do ônus da prova, de molde a livrá-lo da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente em razão do ato cirúrgico." (STJ - REsp: 81.101; 3.ª Turma; Rel. Waldemar Zveiter ; DJ 13.04.99).

 

Na mesma esteira caminha o entendimento do egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, confira-se:

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO - AGRAVO RETIDO - AUSÊNCIA DE PEDIDO DE APRECIAÇÃO NO APELO - NÃO CONHECIMENTO - CIRURGIA ESTÉTICA - OBRIGAÇÃO DE RESULTADO - CULPA PRESUMIDA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (...) Na cirurgia estética, com obrigação de resultado, o médico não tem a responsabilidade objetiva pelo insucesso do procedimento, ocorre mera presunção de culpa médica, o que gera a inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional se exonerar da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente em razão do ato cirúrgico.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0024.11.108774-8/001, Relator(a): Des.(a) Luiz Artur Hilário , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/03/2015, publicação da súmula em 30/03/2015)

 

Dessa forma, considerando que a requerida não se exonerou da obrigação de comprovar, estreme de dúvidas, a finalidade meramente reparatória dos atos cirúrgicos praticados, deve, sim, responder pelos indesejados resultados causados à autora, resultados estes que foram atestados pela perícia médica realizada na instrução processual.

Passo, pois, ao exame do pedido de indenização por danos morais.

Ao contrário do que se diz comumente nos meios acadêmico e forense, dano moral não é definido pela existência de dor, sofrimento ou trauma psíquico, que podem ser seus eventuais efeitos, mas não são seus elementos conceituais.Conforme lição de Anderson Schreiber:

 

A verdade, no entanto, é que a dor não define, nem configura elemento hábil à definição ontológica do dano moral. Como já demonstrado, tratando-se de uma mera consequência, eventual, da lesão à personalidade e que, por isso mesmo, mostra-se irrelevante à sua configuração. (Novos Paradigmas da Responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. 3a ed., São Paulo: Atlas, 2011, p. 202).

 

Juridicamente, o dano moral deve ser conceituado pela ocorrência de lesão a direitos da personalidade. Assim dispõe o artigo 5o, inciso X, da Constituição da República Federativa do Brasil, no qual assegurou o constituinte a reparação por dano moral em caso de lesão à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem.

Contudo, tal rol não é numerus clausus, na medida em que pode ser ampliado. A título exemplificativo, Orlando Gomes arrola, como direitos da personalidade, o direito à vida, ao nome e à liberdade (Introdução ao Direito Civil, 18a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 153).

Na hipótese, é inegável que os desdobramentos causados na face da autora, por inobservância dos deveres de cuidado da ré, afrontaram a sua dignidade e a sua imagem. Mais do que isso, as consequências físicas suportadas revelaram a acentuada ofensa a diversos outros direitos personalíssimos da suplicante, porque tolheram-lhe, inclusive, a capacidade de “salivação, mastigação” e, em última análise, “a sensibilidade” do rosto (conf. Perícia médica).

No que tange ao quantum indenizatório, várias são as discussões doutrinarias e jurisprudenciais sobre o tema, não havendo até o momento pacificação. Isso ocorre porque o Código Civil não contempla o caráter punitivo da condenação por danos extrapatrimoniais. Consoante preleciona Maria Celina Bodin de Moraes:

 

A opção brasileira foi no sentido de não se adotar caráter punitivo na reparação do dano. Do Código de Defesa do Consumidor ele foi excluído pelo veto presidencial. O artigo que o contemplava dispunha o seguinte: “Art. 16. Se comprovada a alta periculosidade do produto ou serviço que provocou o dano, ou grave imprudência, negligência ou imperícia do fornecedor, será devida multa civil de até um milhão de vezes o Bônus do Tesouro Nacional, ou índice que venha a substituí-lo (...) a critério do juiz, de acordo com a gravidade e a proporção do dano, bem como a situação econômica do responsável.” Nas razões do veto, se disse: “O art. 12 e outras normas já dispõem de modo cabal sobre a reparação do dano sofrido pelo consumidor (...)”. (MORAES, Maria Celina de Bodin. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. 4a tir., Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 217-218).

 

Assim sendo, a boa técnica não permite que este Juízo arbitre o valor da compensação tomando por escopo parâmetros de natureza sancionatória. É que não há amparo no ordenamento jurídico pátrio para adoção da medida, já que aqui não se verifica a figura dos Punitive Damages americanos.

Por conseguinte, impõe-se a aplicação das regras gerais do Código Civil, cujo parâmetro para fixação do quantum é a extensão do dano perpetrado (artigo 944 do Código Civil). Na hipótese, a ocorrência debilidades na autora, em razão da conduta da ré, demonstra, senão, a gravidade da ofensa, de modo que a indenização, nesse caso, deve ser condizente com as consequências experimentadas. Assim, observadas as peculiaridades do caso, e atento ao fato de que o valor da compensação não pode ser fonte de enriquecimento ilícito da parte lesada, entendo como razoável para a compensação a quantia de R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

Lado outro, quanto ao pedido para que a ré seja condenada “ao pagamento de 10 salários mínimos mensais, desde a data do evento danoso, até a sobrevida da suplicante, ou seja, 75 anos” (f. 09), registro que este nada mais é do que um pedido de indenização por danos materiais, na modalidade de pensionamento.

Todavia, aqui não prospera a pretensão da parte autora.

É bem verdade que, se da ofensa resultar dano pelo qual o ofendido não possa mais exercer seu ofício ou profissão, a indenização, até o fim da convalescença, deve, via de regra, incluir pensão correspondente à importância do trabalho para o qual ele se inabilitou, ou valor equivalente à depreciação que sofreu.

De toda forma, a incapacidade laboral – seja transitória ou definitiva – precisa ser encarada de forma objetiva, considerando aspectos físicos e sociais do indivíduo. Disso resulta que, sem uma conclusão pericial positiva, capaz de indicar, estreme de dúvidas, o prejuízo experimentado pela autora, torna-se temerário acolher eventual tese aventada nesse sentido.

Ademais, na vertente, a promovente não cuidou de demonstrar quais eram as suas atividades diárias. Não comprovou quanto percebia mensalmente e nem, tampouco, eventual incapacitação ou redução de sua capacidade de subsistência. Mesmo a perícia realizada nestes autos não alcançou referida conclusão.

Dessa sorte, inviável recepcionar o pedido formulado pela autora, em razão da ausência de provas capazes de lhe suportar faticamente.

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, julgo parcialmente procedente a pretensão deduzida da inicial e, assim, resolvo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para fins de condenar a parte ré a pagar à parte autora a quantia de R$50.000,00, à título de indenização por danos morais, verba que deverá ser acrescida de juros de mora de 1% ao mês, desde o evento danoso (Súmula 54 do STJ) e corrigida monetariamente, de acordo com a tabela da Corregedoria-Geral de Justiça, a partir desta decisão (Súmula 362 do STJ).

Julgo improcedente o pedido de indenização por danos materiais, na modalidade de pensionamento mensal vitalício, conforme fundamentação acima.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno autora e ré ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados, a teor do art. 20, § 3o, do Código de Processo Civil, em 15% sobre o valor total da condenação, observada a proporção de 50% (metade) para cada uma.

As verbas devidas pela parte autora terão sua exigibilidade suspensa, em razão da assistência judiciária que lhe foi concedida (f. 59). A verba honorária, por sua vez, poderá ser compensada, nos termos do que dispõe a Súmula n. 306 do Superior Tribunal de Justiça.

Transitada em julgado, feito às anotações e comunicações devidas, arquivar com baixa no SISCOM.

P.R.I.

Belo Horizonte, MG, 11 de setembro de 2015

 

Renato Luiz Faraco

Juiz de Direito da 20a Vara Cível