Autos nº: 0024.14.176.452-2
Autora: Marianne Alves Rodrigues
Rés: Tenda Negócios Imobiliários S/A e Gafisa S/A
SENTENÇA
Vistos, etc.
Relatório
Marianne Alves Rodrigues ajuizou “ação ordinária” em face de Tenda Negócios Imobiliários S/A e Gafisa S/A, qualificadas na inicial, alegando, inicialmente, que o grupo Tenda pertence à sociedade Gafisa S/A, razão pela qual possuem responsabilidade solidária pelas obrigações contratadas com a autora.
Afirmou que, por força de contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel celebrado no dia 23/12/2010, adquiriu da primeira ré o apartamento nº 304, 3 quartos, bloco 03, do Residencial Bosque dos Pinheiros, em construção no bairro Juliana, em Belo Horizonte, com data de entrega prevista para julho/2012 e preço de R$123.000,00 (cento e vinte e três mil reais).
Disse que o imóvel somente foi entregue em 06/02/2014, ou seja, 18 (dezoito) meses após o prazo previsto para a entrega do empreendimento e 12 (doze) meses após o prazo de carência de 180 (cento e oitenta) dias, que foi abusivamente estipulado pela ré.
Relatou que o transtorno ocasionado pelo atraso da obra onerou duplamente a autora, que além do pagamento das prestações à requerida, continuou pagando aluguel durante o período de 18 (dezoito) meses. Salientou que a aflição pelo atraso do apartamento foi ainda maior diante do fato de que a autora estava grávida.
Discorreu sobre cláusulas do contrato que considera abusivas, como o prazo de tolerância de 180 dias, a ausência de penalidade imposta à ré pelo atraso na entrega do imóvel. Teceu considerações, ainda, sobre os danos morais que alega ter sofrido.
Afirmou que se aplicam ao caso em questão as normas contidas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova.
Ao final, requereu a procedência dos pedidos, para condenar as rés, solidariamente, às perdas e danos (danos materiais) correspondentes à fruição mensal do apartamento por todo o período de atraso na entrega do imóvel calculado em 1% ao mês do valor do contrato atualizado, que totaliza R$37.929,96.
Alternativamente, seja a ré condenada a reembolsar à autora o valor de R$29.084,83, correspondente ao pagamento dos aluguéis do imóvel para moradia.
Pediu a condenação da ré ao pagamento de indenização a título de danos morais.
Pleiteou pela concessão da justiça gratuita, pela inversão do ônus da prova e pela condenação da ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.
Instruiu a inicial com os documentos de fls. 12/68.
Após despacho de fl. 69, a autora juntou documentos de fls. 72/74.
Deferida a justiça gratuita à fl. 75.
As rés apresentaram contestação às fls. 84/112, arguindo a preliminar de ilegitimidade passiva da segunda ré, Gafisa S/A.
No mérito, alegou a ocorrência de força maior, qual seja, a escassez de mão de obra especializada e de materiais, o que tornou necessária a dilação do prazo originalmente previsto para a conclusão do empreendimento, como previsto na cláusula 10ª §2º do contrato. Em razão disso, alega que não houve nenhum ato ilícito por parte da ré, pois a força maior que se caracterizou inibe a formação de qualquer nexo de causalidade. Inexistindo o nexo causal, não se pode falar em responsabilidade da ré pelos danos que a autora alega ter sofrido.
Afirmou que já realizou um termo de negociação com a autora, sendo efetuado o pagamento do montante de R$966,42 a título de multa contratualmente prevista. Por esse motivo, nenhuma das partes poderá exigir judicial ou extrajudicialmente qualquer outra quantia com base no atraso na entrega do imóvel. Além disso, a previsão do pagamento de multa pelo atraso na entrega da obra não pode ser cumulada com o pagamento dos supostos danos morais e materiais em favor da autora, sob pena de desvirtuar-se a finalidade da cláusula penal e punir duplamente a ré.
Com relação aos danos materiais, asseverou que a autora não demonstrou na inicial onde estariam presentes tais danos, razão pela qual tal pedido deve ser julgado improcedente.
Impugnou o pedido de indenização por danos morais, ao fundamento de que não são cabíveis danos morais em face de inadimplemento contratual.
Juntou documentos de fls. 113/173.
A autora impugnou a contestação às fls. 176/180.
Aberta a fase de especificação de provas, a autora se manifestou às fls. 183/184, requerendo que, caso o contrato de locação e os respectivos recibos de aluguéis não sejam considerados suficientes para comprovar o valor da fruição, seja produzida prova pericial. Já as rés se manifestaram à fl. 185, requerendo o julgamento do feito.
Alegações finais da autora às fls. 188/192; da parte ré às fls. 193/214.
É o relato. DECIDO.
Fundamentação
O processo comporta julgamento de pronto, não havendo necessidade de produção de outras provas.
Foi arguida a preliminar de ilegitimidade passiva da segunda ré, ao fundamento de que o contrato de compra e venda contido nestes autos somente foi firmado entre autora e primeira ré.
É sabido que a legitimação para a ação decorre do interesse das partes em relação à pretensão trazida em juízo. Assim, a legitimidade passiva cabe a quem se dirige a pretensão e que a ela opõe resistência. O professor Humberto Theodoro Júnior assim ensina:
“(...) legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão" (in Curso de Direito Processual Civil, 33ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000. v. I, p. 51).
No caso, embora a Tenda seja incorporadora do grupo Gafisa, verifica-se que somente a primeira ré participou do contrato de compra e venda de imóvel firmado com a autora, razão pela qual não pode a segunda ré ser responsabilizada por eventuais danos que o atraso na entrega do empreendimento tenha ocasionado à compradora.
Por essa razão, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva da ré Gafisa S/A, devendo o processo deve ser extinto, sem resolução do mérito, em relação a sua pessoa, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil.
Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, não havendo mais preliminares a apreciar, passo ao exame do mérito.
Primeiramente, insta ressaltar que, conforme alegado pela parte autora, a relação entabulada entre as partes é de consumo, estando autora e construtora ré enquadradas no conceito de consumidor e fornecedor, respectivamente, insculpido nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.
Desta forma, uma vez que se aplicam as regras do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do fornecedor é objetiva. Todavia, o Código de Defesa do Consumidor não autoriza a alteração dos contratos livremente pactuados entre as partes, a não ser que exista clara desvantagem para o consumidor, conforme preceitua o art. 51, IV, do referido diploma. O princípio do pacta sunt servanda será relativizado somente se evidenciada a desvantagem para o consumidor, a fim de se restabelecer o equilíbrio das obrigações contratuais, tornando o pacto exequível para ambos todos os contratantes.
Neste ponto, cumpre analisar o pedido de inversão do ônus da prova formulado pela autora, a teor do disposto no art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor.
Versa o aludido dispositivo ser direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.
E, sobre a inversão do ônus da prova, leciona Cecília Matos, citada por José Geraldo Brito Filomeno, no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto1:
“A prova destina-se a formar a convicção do julgador, que pode estabelecer com o objeto de conhecimento uma relação de certeza ou de dúvida. Diante das dificuldades próprias da reconstrução histórica, contenta-se o magistrado em alcançar não a verdade absolta, mas a probabilidade máxima; a dúvida conduziria o julgador ao estado de non liquet, caso não fosse elaborada uma teoria de distribuição do ônus da prova. Conceituado como o risco que recai sobre a parte por não apresentar a prova que lhe favorece, as normas de distribuição do ônus da prova são regras de julgamento utilizadas para afastar a dúvida”.
Contudo, na espécie, não se encontra presente a hipossuficiência da parte autora, uma vez que a produção das provas necessárias à comprovação de seu direito não eram impossíveis ou penosas, tampouco são, a princípio, integralmente verossímeis suas alegações.
Dessa forma, indefiro o pedido de inversão do ônus da prova.
Para dirimir a controvérsia existente nos autos, necessário se faz, primeiramente, verificar se a ocorrência do atraso (que é incontroverso) na entrega do imóvel pode ser imputado à parte requerida, como alegado pela autora.
Compulsando o contrato de compromisso de compra e venda de bem imóvel firmado entre as partes (fls. 16/54), verifica-se que, além de o contrato prever a entrega da unidade para julho de 2012 (cláusula 5 do quadro resumo), prevê também que “as partes pactuam, entretanto, que a entrega da unidade ficará sujeita a uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias contados do dia de vencimento do prazo de entrega previsto no quadro resumo, para realização de obras de arremate, dentre outras, e, além disso, na hipótese de ocorrência de caso fortuito ou de força maior, nos termos do art. 393 do Código Civil (...)” (cláusula 10, parágrafo 2º).
Neste ponto, frisa-se que referida cláusula de tolerância de prazo não se revela abusiva ou ilegal, a despeito do entendimento da parte autora, mostrando-se um prazo necessário para assegurar à construtora a possibilidade de cumprimento contratual mesmo com intempéries e eventual dificuldade na conclusão de etapas da obra.
Assim, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMENTA: INDENIZAÇÃO - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO DE PRAZO - MULTA POR DESCUMPRIMENTO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - LUCROS CESSANTES - DANO MORAL. É cabível a estipulação do prazo de tolerância de 180 dias para entrega de obra, por ser prática padrão nos contratos de construção, que estabelece de forma determinada e prévia a possibilidade em caso de algum imprevisto. (...) (TJMG - Apelação Cível 1.0024.13.308409-5/001, Relator(a): Des.(a) Evangelina Castilho Duarte , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/11/2015, publicação da súmula em 18/12/2015)
Dessa forma, deve prevalecer como data de entrega das chaves o mês de janeiro de 2013 (180 dias após a data prevista no quadro resumo).
Nessa ordem de ideias, houve atraso de aproximadamente um ano na entrega do imóvel, na medida em que a entrega foi efetuada em 06 de fevereiro de 2014, conforme “Termo de Recebimento do Imóvel” de fl. 55, assinado pela autora.
Cumpre destacar, neste ponto, que a requerida não fez prova da “inevitável” escassez de mão de obra e materiais necessários à conclusão da construção do imóvel no prazo por ela prometido.
Ora, o gráfico de fl. 88, particular e unilateral, não comprova a alegada escassez, tão pouco que a escassez de mão de obra e materiais representa um fato determinante para o atraso na entrega do empreendimento adquirido pela autora.
Além disso, conforme entendimento jurisprudencial dominante, os fatos invocados pela requerida como caracterizadores de força maior – escassez de mão de obra e materiais entre outubro de 2008 e outubro de 2012 – estão ligados ao risco natural da atividade econômica desenvolvida pela construtora ré.
Em razão disso, não há que se falar em força maior capaz de afastar a configuração da mora e, via de consequência, a excluir a responsabilidade civil.
Neste sentido, colhe-se entendimento deste Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL - COMPRA E VENDA - IMÓVEL - CONSTRUTORA - ATRASO ELEVADO - PRAZO DE TOLERÂNCIA - LEGALIDADE - LUCROS CESSANTES - CLÁUSULA PENAL PREVISTA APENAS EM DESFAVOR DO CONSUMIDOR - INVERSÃO - DANOS MORAIS - CRITÉRIOS. Não há abusividade na estipulação de prazo de tolerância para entrega do imóvel. O atraso na entrega do imóvel em virtude da ausência de mão de obra no mercado e impontualidade de fornecedores não configura força maior ou caso fortuito a eximir a responsabilidade da construtora, pois se trata de fortuito interno. (...). (TJMG, Apelação Cível 1.0024.12.321707-7/001, Relator(a): Des.(a) Estevão Lucchesi , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/03/2015, publicação da súmula em 24/03/2015).
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONSTRUTORA - ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL - RECURSO DESERTO - NÃO CONHECIMENTO - MULTA MORATÓRIA - EQUILÍBRIO DO CONTRATO - DECISÃO ULTRA PETITA - DECOTE DO EXCESSO - Não estando a parte amparada pelo benefício da gratuidade judiciária, incumbe-lhe providenciar o preparo no momento da interposição do recurso, nos exatos termos do artigo 511 do Código de Processo Civil, sob pena de deserção. - Fatores externos como escassez de mão-de-obra, por exemplo, não possuem relação com caso fortuito, pois se tratam de riscos do empreendimento, não podendo, assim, a empreendedora dividir esses riscos com o promitente comprador.- Comprovada a mora por parte da Construtora, sem qualquer justificativa plausível, resta configurada sua conduta ilícita. (...) (TJMG - Apelação Cível 1.0024.12.207831-4/001, Relator(a): Des.(a) Alexandre Santiago , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/09/0015, publicação da súmula em 23/09/2015).
Feitas tais considerações, passo à análise dos pedidos constantes da inicial.
A parte autora requereu a condenação da ré ao pagamento de indenização pelos danos materiais, correspondente a fruição mensal do apartamento por todo o período de atraso na entrega do imóvel calculado em 1% ao mês do valor do contrato ou, alternativamente, ao valor correspondente ao pagamento dos aluguéis do imóvel para moradia.
É sabido que os danos materiais devem ser efetivamente comprovados nos autos, sob pena de improcedência. Dessa forma, o ressarcimento dos aluguéis despendidos durante a mora da construtora é devido desde que haja comprovação nos autos.
Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA -REEMBOLSO DE ALUGUEIS - COMPROVAÇÃO - DANOS MORAIS - CONFIGURAÇÃO - QUANTUM - CIRCUNSTÂNCIAS E RAZOABILIDADE.
- Comprovado nos autos as despesas referentes aos alugueres, possível o seu ressarcimento durante o período de atraso.
- Configuram-se danos morais se o descumprimento contratual por parte da ré transborda os limites da razoabilidade, no atraso da entrega do imóvel. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.13.356164-7/002, Relator(a): Des.(a) Alexandre Santiago , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/05/2015, publicação da súmula em 20/05/2015)
E, analisando os autos, vê-se que a autora demonstrou, pelos documentos de fls. 58/68, o pagamento de aluguéis referente à locação de um imóvel situado no bairro Floramar durante o período de mora da requerida, qual seja, janeiro de 2013 até fevereiro de 2014.
Da análise dos recibos de aluguel de fls. 63/67, conclui-se que, até o mês de fevereiro de 2013, a requerente pagava um aluguel mensal de R$1.374,54 (um mil, trezentos e setenta e quatro reais e cinquenta e quatro centavos). Já a partir do mês de março de 2013, o aluguel pago pela requerente passou para R$1.485,18 (um mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais e dezoito centavos).
Considerando o período de mora da requerida (janeiro de 2013 até fevereiro de 2014), esta deve reembolsar à autora a quantia de R$19.086,06 (dezenove mil, oitenta e seis reais e seis centavos), e não a quantia de R$29.084,83 requerida na inicial.
Cumpre ressaltar que o fato de a parte ré ter deduzido do débito da autora a quantia de R$966,42 (novecentos e sessenta e seis reais e quarenta e dois centavos), referente a multa por atraso na entrega do imóvel, não afasta a sua responsabilidade de arcar com os danos materiais sofridos pela autora, vez que sequer possuem a mesma natureza e a autora não requereu a condenação da construtora no pagamento de multa contratual.
No que tange ao pedido de condenação da ré no pagamento de danos morais, é sabido que estes surgem em decorrência de uma conduta ilícita, que venha a causar sentimento negativo em qualquer pessoa de comportamento e senso comuns.
Para a sua ocorrência, há que se observar a presença de alguns pressupostos, quais sejam: a existência do dano, o nexo de causalidade entre a conduta ilícita e o resultado lesivo, e o elemento subjetivo, caracterizado pela existência de culpa ou dolo do agente, derivada de ato omissivo ou comissivo voluntário.
Neste caso, restou demonstrado o inadimplemento contratual por parte da requerida (de aproximadamente um ano) quanto à data de entrega do imóvel.
Não obstante a existência de posicionamento jurisprudencial em contrário, entendo que o inadimplemento contratual quanto à entrega de um imóvel residencial é passível de gerar indenização de dano moral, tendo em vista que a expectativa de uso do imóvel provocou a intranquilidade da parte autora, causando-lhes sentimentos de ansiedade, insegurança e frustração.
Desta forma, presentes os requisitos da responsabilidade civil, cumpre deferir o pedido de dano moral.
A propósito, colhe-se entendimento neste sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - ATRASO SUPERIOR AO PREVISTO - DEVER DE INDENIZAR - DANOS MORAIS - EXISTÊNCIA - VALOR - LUCROS CESSANTES POR NÃO FRUIÇÃO - EXISTENCIA - MONTANTE - OUTORGA ESCRITURA - PAGAMENTO TRIBUTOS COMPRADOR - RECURSO ADESIVO - PREPARO POSTERIOR À INTERPOSIÇÃO DO RECURSO - DESERÇÃO - NÃO CONHECIMENTO. O atraso na entrega do imóvel, após o prazo de prorrogação, por culpa dos promitentes vendedores, caracteriza inadimplemento contratual. O dano moral tem caráter imaterial, logo, para sua comprovação, deve ser possível presumir a potencialidade ofensiva das circunstancias e dos fatos concretos e a repercussão no patrimônio subjetivo da vítima. O atraso na entrega do imóvel gera não um mero aborrecimento, configurando abalo moral passível de indenização. Consoante entendimento uníssono da jurisprudência pátria, a indenização por danos morais não deve implicar em enriquecimento ilícito, tampouco pode ser irrisória, de forma a perder seu caráter de justa composição e prevenção (…) (TJMG - Apelação Cível 1.0701.13.040496-8/001, Relator(a): Des.(a) Leite Praça , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/10/2015, publicação da súmula em 14/10/2015).
Quanto ao valor da indenização por dano moral, examinando as circunstâncias específicas deste caso, inclusive o tempo de atraso na entrega do imóvel, bem como os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, entendo suficiente a fixação de indenização no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Sem mais delongas, a procedência parcial dos pedidos iniciais é medida que se impõe.
Dispositivo
Diante do exposto, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, em face da ré Gafisa S/A, nos moldes do art. 267, inc. VI do CPC e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pela autora para condenar a ré Tenda Negócios Imobiliários S/A a pagar à parte autora a quantia de R$19.086,06 (dezenove mil, oitenta e seis reais e seis centavos), referente aos aluguéis pagos pela autora durante o período de mora da requerida (janeiro de 2013 até fevereiro de 2014), cujo valor deverá ser acrescido de correção monetária pelos índices da Tabela da Corregedoria-Geral de Justiça de Minas Gerais desde o desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação; e condeno a requerida a pagar à autora a quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização por danos morais, cujo valor deverá ser acrescido de correção monetária pelos índices da Tabela da Corregedoria-Geral de Justiça de Minas Gerais a partir desta decisão e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, nos termos da fundamentação supra.
Fixo honorários advocatícios de sucumbência em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Havendo sucumbência recíproca, considero proporcionalmente distribuídos entre as partes litigantes as custas/despesas processuais e honorários advocatícios, na proporção de 20% (vinte por cento) para a parte autora e 80% (oitenta por cento) para a requerida, deferindo-se a compensação quanto aos honorários advocatícios de sucumbência (artigo 21 do CPC e súmula 306 do STJ), com suspensão da exigibilidade das referidas verbas em relação à parte autora, com fulcro no artigo 12 da Lei 1060/50, pois que amparada pela assistência judiciária gratuita.
P.R.I.
Belo Horizonte, 13 de janeiro de 2016.
Cláudia Aparecida Coimbra Alves
Juíza de Direito
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